A utópica restituição da base de cálculo presumida maior que a efetiva

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A utópica restituição da base de cálculo presumida maior que a efetiva

É comum na comercialização de produtos submetidos à sistemática do ICMS na modalidade substituição tributária (“ICMS-ST”), muitas vezes haver diferenças entre a base presumida utilizada para calcular o ICMS recolhido e o preço efetivamente praticado na operação, gerando, assim, distorções na apuração do imposto recolhido pelo contribuinte substituído.

Em 14/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 593.849, apresentado por contribuinte em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais que tinha julgado válido dispositivo da Lei de ICMS de Minas Gerais (Lei nº 6.763/75), que veda o ressarcimento da diferença entre o ICMS/ST recolhido com base no valor presumido da operação substituída e o ICMS calculado em face ao valor real da operação.  Assim, o Plenário aprovou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 

O STF acabou alterando o próprio entendimento anteriormente fixado no julgamento da ADIN nº 1851, ocorrido em 08/05/02, quando tinha definido que “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.

Diante dessa decisão, diversos contribuintes que faziam jus à restituição, mas que desacreditavam nessa tese, passaram a buscar judicialmente a tutela de seu direito em relação ao Fisco, ainda que não pudessem pleitear a repetição do indébito do período anterior à decisão, já que tese firmada pelo STF no RE 593849/MG teve seus efeitos modulados para apanhar, com eficácia retroativa, apenas os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

Essas diferenças de base de cálculo geralmente ocorrem quando a Margem de Valor Agregado (“MVA”), instituída pelos Estados para cálculo do imposto, ou o preço final a consumidor final definido por Autoridades Competente (“pauta fiscal”), não refletem a realidade da operação praticada, sobretudo em razão da grande competitividade existente no mercado entre comerciantes, que sempre buscam praticar melhores preços aos seus consumidores (na medida do possível, mais baixos que os de seus concorrentes).

O artigo 150, §7º da CF/88 já permitia a restituição de ICMS-ST na hipótese de não ocorrência do fato gerador presumido, muitos contribuintes substituídos então começaram a buscar o Poder Judiciário para que fosse reconhecido seu direito de também se ressarcir do ICMS ST quando comprovada a diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetivamente praticada.

Porém, na prática, o que se tem visto é o total desrespeito ao precedente qualificado do Supremo; não de forma direta, mas através de outros e novos critérios utilizados pelos Tribunais de Justiça, os quais tem buscado inviabilizar a decisão já reconhecida pelo Supremo aos contribuintes sujeitos ao recolhimento antecipado do imposto com supedâneo em base de cálculo presumida, superior ao praticado na operação final.

Um exemplo é o estado do Rio Grande do Sul, onde as decisões do Tribunal de Justiça do estado tem buscado indeferir os pedidos judiciais em razão da necessidade de regulamentação da matéria por parte do estado Rio Grande do Sul. É importante frisar que, apesar da Lei Estadual n.º 15.056/2017 ter incluído os arts. 36-A e 37, §5º na Lei 8.820/1989, apenas referiu-se que o regulamento definirá a forma, o prazo e as condições para cálculo do ICMS-ST pago a maior e, ainda, que o estado poderá definir forma diversa de restituição do valor apurado. Mas dita regulamentação, pelo que se sabe, ainda está pendente de elaboração. Enquanto isso    fica o contribuinte impossibilitado de restituição.

Já em São Paulo, em fevereiro de 2018, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE) emitiu o Parecer PAT 3/2018 analisando a extensão deste julgamento do STF, em especial da ADI 2777 que tratava especialmente de dispositivos da legislação paulista. Para surpresa, o parecer concluiu que o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior pelos contribuintes é restrito aos casos em que o preço final a consumidor tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (hipótese de “pauta fiscal”).

Em outras palavras, embora o STF tenha se debruçado sob a questão independente da forma de cálculo da base presumida (seja pauta fiscal ou MVA), de forma arbitrária e contrária à ordem judicial, a PGE entendeu que não é possível a restituição para as demais hipóteses em que ocorra divergência de base de cálculo, tal como quando o preço final é definido pela Margem de Valor Agregado. E não é só, o parecer também determinou que qualquer pedido de restituição seja considerado inapto e diretamente indeferido. Seguindo sua orientação, em maio de 2018, foi publicado o Comunicado CAT nº 6/2018, expedido pela Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

O argumento paulista é o fato de que o STF não teria analisado a legislação paulista hoje em vigor, mas sim o artigo 66-B da Lei do ICMS antes da sua alteração (inclusão do seu §3º2, que exatamente limita a restituição do ICMS-ST à hipótese de “pauta fiscal”).

Diante desse cenário, não resta dúvida de que:

  1. A matéria terá que ser levada novamente aos Tribunais Superiores, ante os novos critérios exigidos para restituição;
  2. Os estados não regulamentarão tão cedo o procedimento de restituição ou compensação do indébito e, se o fizerem, certamente criarão entraves para a imediata restituição, dada a grave crise financeira que assola ainda a esfera estadual e;
  3.  Não há qualquer limitação na tese fixada pelo STF quanto à legislação analisada e suas hipóteses, sendo dever dos Fiscos Estaduais devolverem o ICMS nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva for inferior do que a presumida.

Infelizmente a vitória obtida no julgamento do Tema 201 do STF parece estar longe de ser concretizada para a grande maioria dos contribuintes, por conta de um sistema jurídico anacrônico, que desrespeita um precedente qualificado e afronta a segurança jurídica. A restituição do ICMS-ST está longe de ser uma realidade aos contribuintes.

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