Comentários da decisão do STF sobre vedação de crédito do adicional da alíquota do PIS-COFINS-importação

Opinião: O interminável vaivém tributário
18 de setembro de 2020
Opinião: Os impactos da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o ICMS
25 de setembro de 2020

Comentários da decisão do STF sobre vedação de crédito do adicional da alíquota do PIS-COFINS-importação

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.047 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que conheciam do recurso extraordinário e davam-lhe parcial provimento. Foram fixadas as seguintes teses:”I- É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004. II- A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade”. (RE nº 1.178.310-PR, Rel. Min. Marco Aurélio. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 4.9.2020 a 14.9.2020. Sessão iniciada na Presidência do Ministro Dias Toffoli e finalizada na Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, Sessão Virtual de 4.9.2020 a 14.9.2020).

Trata-se de vedação do direito de crédito em relação ao adicional de alíquota do PIS-COFINS-importação estabelecida pelo § 21, do art. 8º da Lei nº 10.865/2004:

“§ 21. A alíquota de que trata o inciso II do caput é acrescida de 1,5 (um inteiro e cinco décimos) pontos percentuais, na hipótese da importação dos bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006” (Redação dada pela Lei nº 12.546, de 14.12.2011, DOU 15.12.2011 , conversão da Medida Provisória nº 540, de 02.08.2011, DOU 03.08.2011 , com efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à data da publicação dessa Medida Provisória).
Nenhuma outra legislação é tão caótica como a do PIS-COFINS não cumulativo, que vem sendo modificada com periodicidade semanal em um de seus aspectos, por meio de vários instrumentos normativos, desde lei em sentido estrito até decretos, portarias, instruções normativas, atos declaratórios interpretativos etc.. O § 21 retrotranscrito já foi objeto de “n” alterações, desde o seu advento pela Lei nº 10.865/2004.
O insigne Ministro Alexandre de Morais, prolator do voto condutor da decisão majoritária, examinando a confusa legislação do PIS-COFINS,  sustentou:
[…] é certo que a Emenda Constitucional 42/2003, ao incluir o § 12 ao art. 195 da Carta Magna, já citado alhures, imprimiu caráter constitucional à não cumulatividade da COFINS-Importação; no entanto, a referida norma não delimitou a forma como se daria a sistemática não cumulativa da referida contribuição, diferentemente do que ocorreu com a não cumulatividade constitucionalmente prevista para o IPI e o ICMS. Deste modo, o referido normativo constitucional delegou expressamente ao legislador ordinário a competência para tratar da matéria quanto aos setores de atividade econômica aos quais se aplica a não cumulatividade e consequentemente, de forma implícita, delegou-lhe competência para tratar também dos demais critérios a serem adotados. Ou seja, a não cumulatividade da COFINS-Importação não é norma constitucional de eficácia plena, a que o legislador esteja obrigado a obedecer, como sustenta a parte recorrente. Cuida-se, na verdade, de norma constitucional de eficácia limitada, competindo à lei estabelecê-la.
[…]
Neste contexto, considerando a ausência de regramento constitucional específico bem como o caráter extrafiscal da COFINS-Importação, entendo que o legislador ordinário possui total autonomia para implementar a não cumulatividade da referida contribuição, inclusive para restringir, total ou parcialmente, o aproveitamento dos respectivos créditos. Deste modo, Senhor Presidente, entendo que não cabe ao Poder Judiciário interferir na escolha de quais créditos devem ser abatidos no regime não-cumulativo da COFINS-Importação, bem como se o aproveitamento deve ser integral ou parcial, uma vez que a Constituição Federal não estabeleceu os critérios norteadores da não cumulatividade para tal contribuição. Ao assumir este papel, o Judiciário atuaria como legislador positivo, violando o princípio da harmonia e independência entre os poderes.”

De fato, a Constituição Federal , ao contrário do que estabeleceu em relação  ao ICMS, não prescreveu a modalidade de não cumulatividade do PIS/COFINS-Importação.

Contudo, estabeleceu no § 12, do art. 195 da CF:

“§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativos”.

O mandamento constitucional é de uma  clareza lapidar. Cabe à lei tão somente definir os setores da atividade econômica que se sujeitam ao PIS/COFINS não cumulativo. Não conferiu discricionariedade ao legislador infraconstitucional para permitir apenas crédito parcial resultante da aplicação da alíquota, como alegado pela decisão majoritária. Hipóteses excepcionais devem necessariamente estar contidas na regra de competência. Do contrário, aplica-se a regra geral da não cumulatividade, ou seja, dedução integral do crédito gerado na anterior operação, e não, apenas parte dele. Se o legislador constituinte quisesse instituir a não cumulatividade parcial  para o caso sob exame teria feito de forma expressa, ou teria conferido expressamente  essa faculdade ao legislador ordinário.

Outrossim, o Texto Magno não autoriza o legislador ordinário agir contra o princípio da razoabilidade, vedando o crédito do adicional da alíquota de importação., como fez o § 1º-A, do art. 15 da Lei nº 10.865/2004:

Art. 15. …..
[…]
§1º-A. O valor da Cofins-Importação pago em decorrência do adicional de alíquota de que trata o § 21 do art. 8º não gera direito ao desconto do crédito de que trata o caput.

Ora, o adicional, no caso, tem a mesma natureza da alíquota original. Trata-se, na verdade, de um aumento de alíquota. Assim, não faria sentido permitir-se o crédito decorrente a alíquota original e, ao mesmo tempo, vedar o crédito decorrente da aplicação do adicional. Tamanha discricionariedade não foi conferida pelo legislador constituinte, mesmo porque ela atentaria contra o princípio da razoabilidade, que é um limite imposto à ação do próprio legislador.

Por fim, a faculdade de o legislador ordinário restringir no todo ou em parte o direito de crédito implica convolar o regime não cumulativo em regime cumulativo, faculdade essa não concedida pelo § 12, do art.m195 da CF.

Como bem acentuado pelo Relator do Recurso Extraordinário, Ministro  Marco Aurélio, “uma vez estabelecida a sistemática para o segmento, o princípio deve ser observado linearmente, ensejando a apuração de crédito diante de operações sucessivas”.

Positivamente, a restrição ao crédito imposta pelo art. 15, § 1º-A da  Lei nº 19.865/2004 viola o princípio da não cumulatividade do PIS-COFINS que passou a ter status constitucional a partir da Emenda nº 42/2003 que introduziu o § 12 ao art. 195 da CF.

Tributario.com.br