Empresas podem minimizar o impacto da substituição tributária do ICMS

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Empresas podem minimizar o impacto da substituição tributária do ICMS

A cobrança antecipada do imposto estadual sobre circulação de mercadorias foi instituída ainda ao tempo do ICM e depois incorporada à legislação do ICMS. Inicialmente abrangia alguns produtos – cigarros, cimento, cerveja – cuja fabricação era concentrada num número reduzido de contribuintes.

A justificativa dos governantes era facilitar a fiscalização, com a promessa de que a utilização de técnicas adequadas de pesquisa de mercado para fixação das bases de cálculo para retenção do imposto evitaria a tributação em excesso.

Com o tempo, os governos estaduais passaram a tratar essa sistemática de tributação como um meio de obter recursos significativos e de forma rápida, na medida em que, ao incluir novos produtos na cesta da substituição tributária, obrigavam os contribuintes a levantar os estoques desses produtos e recolher antecipadamente o ICMS das operações subsequentes.

Desde a Emenda Constitucional nº 3/1993, já constava da Constituição Federal (art. 150, § 7º)  a previsão de imediata e preferencial restituição do tributo cobrado antecipadamente por substituição, na hipótese de não realização do fato gerador presumido. E quando ocorresse a venda a consumidor final por valor inferior ao utilizado para a retenção do imposto cobrado antecipadamente? O Estado teria que devolver o valor retido a maior? Em 2001, no julgamento da ADI 1.851/AL, o STF decidiu que não, que nesse caso não haveria direito a ressarcimento, assim como o Estado não poderia cobrar a diferença, se o valor da operação final fosse superior. Portanto, considerava-se como definitiva a base de cálculo estabelecida na lei para o fato gerador presumido.

Entretanto, em outubro de 2016, no julgamento do RE 593.849/MG, o STF mudou seu entendimento, fixando a tese de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. E na sequência, ao modular os efeitos dessa decisão, o Tribunal estabeleceu que seria aplicável erga omnes a partir daquele momento, retroagindo, excepcionalmente, para beneficiar apenas os contribuintes que já estivessem discutindo a matéria na esfera judicial.

Portanto, todas as empresas que revendem mercadorias adquiridas com ICMS retido, independentemente do que disponham as legislações dos Estados em que se situem seus estabelecimentos, podem se valer desse entendimento firmado pelo STF e verificar se têm direito a ressarcir ICMS-ST pago a maior pelas operações praticadas a partir de 20 de outubro de 2016.

Em regra, cada Estado prevê um sistema de ressarcimento, seja por meio de geração e transmissão de arquivo digital ou mediante requerimento protocolado em papel. Assim sendo, pode-se tentar a satisfação do direito na via administrativa.

No caso de indeferimento pelo fisco com fundamento em dispositivo de lei, decreto ou qualquer outra normal estadual que colida com o entendimento do STF, ou mesmo de demora injustificada na apreciação do pedido de ressarcimento, a impetração de mandado de segurança é o remédio que a Constituição Federal oferece ao contribuinte para a garantia do seu direito de reaver o que pagou a mais e assim reduzir o impacto da substituição tributária do ICMS em seu negócio.

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