Interminável discussão sobre a incidência do IPI na revenda de produto importado

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Interminável discussão sobre a incidência do IPI na revenda de produto importado

A oscilação da jurisprudência, notadamente, a do STJ traz muita insegurança jurídica aos operadores do direito em geral, e também para os empresários que são frequentemente surpreendidos com decisões conflitantes.

Essa incerteza no plano da jurisprudência resulta da deficiente definição do aspecto nuclear do fato gerador do IPI e do seu aspecto temporal, isto é, quando se considera ocorrido o fato gerador. Vemos em rápidas pinceladas.

O aspecto material do fato gerador do IPI está definido do parágrafo único do art. 46 do CTN:

Para efeitos deste imposto considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer  operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

O CTN adotou a mesma conceituação dada pelo art. 3º da Lei nº 4.502, de 3-4-1964, antiga lei do imposto sobre o consumo.

Entretanto, não é possível precisar o momento em que determinado produto foi industrializado, isto é, sofreu a modificação referida no parágrafo único, do art. 46 do CTN, o que comprometia a segurança jurídica no ato do lançamento tributário.

Por isso, o caput do art. 46 do CTN definiu o aspecto temporal do fato gerador do IPI nos seguintes termos:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
– o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;
III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Em todas essas três hipóteses pressupõe-se uma operação com o produto industrializado (compra e venda ou arrematação). Nem poderia ser de outra forma, pois a matriz constitucional do IPI não é a industrialização, mas a existência de produto industrializadoA exemplo do ICMS, o IPI incide sobre a circulação de produto industrializado.

Em estudos anteriores consideramos como o fato gerador do IPI a descrição legislativa contida no parágrafo único do art. 46 do CTN, o que conduziria à inconstitucionalidade da cobrança do IPI em relação aos produtos estrangeiros importados, como assevera o jurista Edvaldo de Brito.

Contudo, reexaminando a matéria à luz do que dispõe o art. 153, IV, da CF entendemos acertada a posição de Hugo de Brito Machado para quem o aspecto material ou nuclear do fato gerador do IPI pressupõe a existência de produto industrializado, cujo conceito está no parágrafo único do art. 46 do CTN e no art. 3º da Lei nº 4.502, de 30-4-1964, antiga lei do imposto sobre consumo que continua regendo o atual IPI e que em nada mudou a não ser a sua denominação. E o fato gerador se concretiza nos momentos indicados nos incs. I a III do art. 46 do CTN.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, conforme ementa abaixo:

Processual civil. Recurso especial. Tributário. IPI incidente sobre produto importado. Legitimidade.
1. Cumpre esclarecer que eventual discussão acerca da incompatibilidade entre a legislação infraconstitucional reguladora do IPI (Lei nº 4.502/1964, CTN e Regulamento do IPI) e a Constituição Federal não pode ser dirimida em sede de recurso especial, porquanto requer a apreciação acerca da existência ou não de contrariedade a dispositivo constitucional, o que constitui matéria afeta à competência do STF.
2. Por outro lado, nos termos do art. 46, I, do CTN, ‘o imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira’. Conforme a clássica lição de Aliomar Baleeiro, o IPI ‘recai sobre o produto, sem atenção de seu destino provável ou ao processo econômico do qual proveio a mercadoria’, sendo que o ‘CTN escolheu, para fato gerador, três hipóteses diversas, ou momentos característicos da entrada da coisa no circuito econômico de sua utilização’ (Direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 184).
3.Ressalte-se que, não obstante a doutrina admita que na hipótese ocorra o bis in idem (que não se confunde com a bitributação em sentido estrito), a incidência tanto do imposto de importação quanto do IPI, nas hipóteses de produtos importados, não viola a ‘discriminação constitucional de competências tributárias, pois tanto um como o outro imposto pertencem à competência de uma só pessoa política’ (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 1, p. 475).
4. Precedentes citados: REsp nº 273.205/RS, 1ª T., rel. Min. José Delgado, DJ de 5-3-2001; AgRg no REsp nº 216.265/SP, 2ª T., rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 29-3-2004; REsp nº 846.667/RJ, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, DJ de 7-3-2007.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido”. (REsp nº 660192/SP – rel. Min. Denise Arruda – DJ de 2-8-2007).

No mesmo sentido: AgRg no REsp nº 1240117/PR, rel. Min. Humberto Martins, DJe de 20-10-2011; AgRg no REsp nº 1241806/PR, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30-5-2011; REsp nº 1078879/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28-4-2011; AgRg no REsp nº 1141345/SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 25-3-2011; REsp nº 794.352/RJ, rel. Min. Castro Meira, DJe 10.2.2010; REsp nº 1026265/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29-6-2009.

Importante salientar que o fato gerador do IPI ocorre alternativamente na saída do produto industrializado do estabelecimento industrial, no desembaraço aduaneiro ou na arrematação, conforme a hipótese.

Por isso, o STJ, pela sua Primeira Seção, pacificou o entendimento decidindo pela não incidência do IPI na operação de revenda do produto industrializado (Embargos de Divedrgênci em Resp nº 1.398.721-SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 11-6-2014).

Contudo, pouco tempo depois o STJ mudou de entendimento, retomando a sua antiga jurisprudência, mediante interpretação literal do disposto no parágrafo único, art. 51 do CTN, decidindo em sede de recursos repetitivo que incide o IPI na revenda de produto industrializado importado do exterior (Embargos de Divergência no Resp nº 1.403.532/SC, Min. Napoleão Nunes |Maia Filho, Relator para Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 18-12-2015).

Dessa forma, o produto industrializado procedente do exterior é duplamente tributado, conferindo um tratamento tributário mais oneroso ao produto estrangeiro, violando, por conseguinte, as  normas da OMC a que se acha filiado o nosso País.

O parágrafo único do art. 51 tem a seguinte redação:

[…] Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.

Esse dispositivo não pode ser interpretado literalmente. Como dito anteriormente, o elemento material do fato gerador do IPI é a industrialização, ou seja, ato que implique a modificação da natureza, da finalidade, ou que aperfeiçoe para o consumo.

Logo, só se considera ocorrido o fato gerador do IPI a saída do produto industrializado, não de qualquer estabelecimento, mas tão somente daquele estabelecimento industrializador, pelo que irrelevante juridicamente, por ficção jurídica, equiparar um estabelecimento comercial desprovido de infraestrutra material para proceder à industrialização. Como assinalamos em nossa obra:

não se pode separar em compartimentos estanques o aspecto material do fato gerador (industrialização) e o aspecto temporal  do mesmo fato gerador, quando se tem por ocorrido o fato gerador alternativamente: no desembaraço aduaneiro, tratando-se de produto importado; na saída do estabelecimento, tratando-se de produção nacional, ou na arrematação, tratando-se de produto leiloado [1].

Aliás, aquele parágrafo único do art. 51 do CTN não se refere a “estabelecimento comercial, mas a ‘qualquer estabelecimento […] de comerciante ou arrematante”,  posto que o arrematante normalmente é um comerciante. A saída do estabelecimento comercial de produto industrializado que não tenha promovido a sua industrialização é irrelevante juridicamente para deflagrar o fato gerador da obrigação tributária do IPI.

Confundiu-se com o fato gerador do ICMS, que ocorre a cada operação mercantil, com o fato gerador do IPI, que pressupõe prévia industrialização do produto para a incidência do imposto nos momentos definidos no caput do art. 46 do CTN.

Por tais razões, a questão foi levada ao STF, onde houve concessão de medida liminar que concedeu efeito suspensivo ao RE nº 946.648/SC, aonde foi reconhecida a existência de repercussão geral sobre a matéria constitucional suscitada. No julgamento do mérito o Ministro Relator julgou inconstitucional a incidência do IPI na saída do estabelecimento importador de mercadoria para revenda, conforme decisão abaixo:

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que dava provimento ao recurso extraordinário para conferir aos artigos 46, inciso II, e 51, inciso II e parágrafo único, do Código Tributário Nacional interpretação conforme à Constituição Federal, declarando a inconstitucionalidade da incidência de IPI na saída do estabelecimento importador de mercadoria para a revenda no mercado interno, considerada a ausência de novo beneficiamento no campo industrial, fixando a seguinte tese de repercussão geral (tema 906): “Não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na comercialização, considerado produto importado, que não é antecedida de atividade industrial”; e do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente), que assentava que o Tema nº 906 se cinge ao nível infraconstitucional, sendo a ele aplicáveis os efeitos da ausência de repercussão geral, fixando a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão (RE nº 946.648-RG/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de25-6-2020).

O julgamento será retomado no dia 14 de agosto de 2020 e a tendência é pela prevalência da tese do Relator, Ministro Marco Aurélio.


[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 29. ed.. São Paulo: 2020, p. 492.

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