Lei Complementar 160/2017 – ICMS – Incentivos Fiscais Concedidos Sem Aprovação do CONFAZ – Regularização Definitiva

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Lei Complementar 160/2017 – ICMS – Incentivos Fiscais Concedidos Sem Aprovação do CONFAZ – Regularização Definitiva

Um grande pesadelo para as empresas foi agora afastado com a promulgação da Lei Complementar 160 (7.8.2017). É que ela veio afastar um fantasma que poderia impor grandes perdas às empresas beneficiárias de incentivos fiscais do ICMS. Sob o vocábulo incentivos, entenda-se isenções, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos em desacordo com as normas do CONFAZ.

Já escrevemos sobre esse tema sob o título “ICMS – Guerra Fiscal – Modulação dos Efeitos de Decisão do STF Favorável aos Contribuintes!” . E, também, sob o título“Ilegalidade e Inconstitucionalidade no Condicionamento da Prorrogação dos Benefícios Fiscais do ICMS à Devolução de 10% para o Estado Concedente”.

Na primeira matéria citada, de março de 2015, discorríamos sobre a decisão do STF no âmbito de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4481/PR, declarando inconstitucional artigos de uma lei paranaense que concedia incentivos fiscais do ICMS ao desamparo das regras do Conselho de Política Fazendária do Ministério da Fazenda (CONFAZ), único a decidir, por unanimidade dos Estados Federativos, sobre a concessão de tais incentivos. Nessa referida ADIn o STF modulou os efeitos de sua decisão convalidando os benefícios concedidos até a data do julgamento (11.03.2015) pelo Estado do Paraná.

Assim, o Estado do Paraná não pôde exigir o ICMS não recolhido em decorrência do benefício por ele mesmo concedido. Bem como os créditos apropriados pelos contribuintes beneficiários ficaram confirmados durante o período anterior à declaração da inconstitucionalidade.

Já na segunda matéria apontada acima, de maio de 2016, foi objeto de nossos estudos a ilegalidade e a inconstitucionalidade da exigência de devolução de 10% dos incentivos, ao próprio Estado concedente, condição que passou a ser exigida ante a quebradeira dos Estados.

Agora retomamos o assunto para informar que os Estados estão autorizados a deixar de exigir o ICMS decorrente de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos em desacordo com as regras da LC 24/75 (CONFAZ) – ou seja, perdão ou remissão dos créditos  –, desde que os Estados concedentes celebrem convênio nesse sentido, podendo ainda reinstituir aqueles que ainda estão em vigor.

A novidade é que, ao contrário das regras da LC 24/75, a partir de 7.8.2017 com o advento da LC 160 não mais é exigida unanimidade dos Estados para a aprovação dos incentivos concedidos. A reinstituição dos benefícios e também a remissão dos créditos poderá ser deliberada e decidida em convênio aprovado e ratificado com o voto favorável de no mínimo 18 Estados e desde que cada uma das 5 regiões do País (Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul) esteja representada por pelo menos 1/3 dos Estados delas integrantes.

O Brasil possui 5 regiões, assim distribuídas (e por quantidade de Estados de cada uma delas integrantes): Norte (6), Nordeste (9), Centro-Oeste (4), Sudeste (4), Sul (3).

Ou seja, não terá validade jurídica, por exemplo, um convênio assinado por 9 Estados do Nordeste, 7 do Norte e 2 do Centro-Oeste, porque apesar de 18 Estados terem deliberado por sua aprovação, nesse caso apenas 3 regiões estarão sendo representadas.

Já um convênio assinado por 18 Estados integrantes das 5 regiões será válido e vinculará todos os demais 9 Estados não aderentes desde que pelo menos 1/3 de cada região tenha aderido. Essa distribuição poderá exemplificativamente se dar assim – ou qualquer outra forma conquanto integralizada por 18 Estados e que contenha, por região, no mínimo: 2 Estados do Norte, 3 do Nordeste, 1 (ou 2) do Centro-Oeste, 1 (ou 2) do Sudeste e 1 do Sul. Ou seja, qualquer combinação representativa das 5 regiões da qual participem no mínimo 9 mas, no total, 18 Estados, pelo menos.

Para serem válidos esses convênios deverão: a) ser publicados no Diário Oficial respectivo contendo relação identificada de todos os atos normativos relativos às isenções, incentivos, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais; b) os atos publicados deverão ser registrados e depositados na Secretaria Executiva do CONFAZ (esses atos serão também publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária a ser instituído pelo CONFAZ).

Aqueles incentivos que não obedecerem as exigências acima (“a” e “b”) deverão ser revogados. Já aqueles que a tiverem obedecido, poderão ser implementados dentro do prazo originariamente estabelecido na norma concessiva anterior e até mesmo prorrogados, não podendo ultrapassar no caso de prorrogação (prazo contado da produção do efeito do novo convênio prorrogador):

a)Atividade agropecuária, industrial e agroindustrial, infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano: 31 de dezembro do 15º ano posterior à produção de efeitos;

b)Manutenção ou incremento das atividades portuárias e aeroportuárias vinculadas ao comércio internacional, incluindo a operação subsequente à da importação (FUNDAP do Espírito Santo, ou draw-back, por exemplo): 31 de dezembro do 8º ano posterior;

c)Operações destinadas à manutenção ou incremento das atividades comerciais (desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria): 31 de dezembro do 5º ano posterior;

d)Operações com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura: 31 de dezembro do 3º ano posterior;

e)Demais produtos/operações: 31 de dezembro de 1º ano posterior.

A LC 160 dispõe (art. 3º, § 4º) que o Estado poderá revogar ou modificar o ato concessivo – no caso de modificação, sempre no sentido de reduzir o valor, jamais podendo aumentá-lo (art. 3º, § 5º) – ou reduzir o seu alcance ou o montante das isenções, dos incentivos e dos benefícios antes do prazo final nele previsto. Essa previsão obviamente não terá aplicação jurídica válida se a concessão exigir contrapartida do contribuinte ou, mesmo que não o exija, o simples fato de prever prazo final de vigência já assegura o direito do contribuinte à sua preservação integral no tempo não podendo ser revogada antes disso porque protegido pelo direito adquirido (CTN, art. 178).

Os Estados poderão estender os benefícios a outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições conferidas àqueles outros já beneficiados e nos prazos máximos referidos atrás (letras “a” a “e”). E enquanto vigentes os benefícios as demais unidades federativas da mesma região poderão aderir àquele convênio já existente e em vigor.

Nos termos da referida LC 160/2017 os benefícios concedidos sob suas regras afastam a aplicação das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000, art. 14), dentre as quais a que exige para a concessão de benefícios fiscais a demonstração de que, no exercício de sua implementação e nos 2 anos seguintes a renúncia tenha sido considerada na estimativa da receita da lei orçamentária não afetando o cumprimento da meta fiscal e de terem sido implementadas medidas de compensação no referido período.

O novo convênio a ser editado sob as regras da LC 160/2017 vedará a restituição e a compensação do ICMS e a apropriação de crédito extemporâneo pelo contribuinte que não era titular desse benefício e passou a sê-lo.

Os Estados interessados têm até 04.02.2018 para ter o seu novo convênio – ratificador de outro já vigente ou prorrogador dele – aprovado pelo CONFAZ, sob pena de perder validade.

No caso de perder validade – e essa é também uma possibilidade a ser considerada pois não sendo o Estado obrigado a mantê-lo pode ter interesse em revogá-lo –, apesar de a LC 160/2017 ser omissa a respeito, seus efeitos deverão ser preservados até o prazo final nele originariamente previsto sob pena de, desrespeitado esse entendimento, o contribuinte prejudicado poder valer-se do precedente exarado na referida ADIn 4481/PR para não apenas exigir sua manutenção, como ver-se protegido contra a exigência da reparação dos benefícios pretéritos.

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