Mandado de Segurança: o remédio constitucional contra abuso de poder na gestão tributária

Ações do STF em favor dos contribuintes permitem a recuperação de mais de R$ 140 bilhões
20 de novembro de 2020
TRF1 mantém isenção de IPI para a compra de automóvel a pessoa com deficiência no joelho
20 de novembro de 2020

Mandado de Segurança: o remédio constitucional contra abuso de poder na gestão tributária

Introito

Carlo leitor, eu sou um defensor ferrenho da prevenção. Prevenir é muito melhor que remediar.

Nesse sentido, conhecer a legislação tributária e todas as outras que com ela se relacionam (todas), é de suma importância para uma boa gestão empresarial.

É conhecimento sedimentado que uma boa gestão é precedida de planejamento.

Isso se aplica também à questão jurídica, sobretudo tributária.

Mitigar riscos, talvez seja o segredo do sucesso.

Mas, é fácil, de certa forma, traçar um plano diante de leis já estabelecidas.

Porém, e quando durante a execução dos seus planos, for publicada uma Lei, um ato infralegal, ou qualquer outra situação que venha impactar esse plano?

E se essa lei, esse ato constituir um verdadeiro desmando, ou, um ato absolutamente ilegal, tirano, decorrente de abuso de poder?

Eis que surge, dentre as alternativas possíveis, o mandado de segurança.

Hoje, pretendo falar da qualidade que o mandado de segurança tem como ferramenta de gestão, no sentido de manter os planos nos trilhos.

Adianto que não é nosso intuito traçar requisitos jurídicos para a impetração do Mandado de Segurança.

Queremos apenas chamar a atenção para seu valor enquanto remédio contra abuso de poder e ilegalidades.

Origem

Conforme ensina a professora Cleide Previtalli Cais[1] o mandado de segurança está no sistema jurídico brasileiro desde a Constituição Federal de 1934. Possui contornos análogos aos writs do direito anglo-saxão.

Na Constituição Federal de 1988 está previsto nos incisos LXIX e LXX, in verbis:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Mas, o mais relevante é saber que o Manado de Segurança é um remédio contra o abuso de Poder. Contra o Estado absoluto. Contra quem queira impor sua vontade soberana aos demais.

Nesse sentido, cabe transcrever a citação que a professora faz sobre a perspectiva histórica:

Em perspectiva histórica, relevante para o entendimento do fundamento do mandado de segurança, Michel Temer demonstra que o Estado de Direito surgiu em oposição à sociedade que antes se conheceu como Estado absoluto. Nesse sistema soberano, titular do poder, concentrava em suas mãos as três funções estatais – legislativa, executiva e judicial -, não sendo o monarca responsável por qualquer de seus atos em relação aos súditos, que não impugnavam suas ações. Tanto era assim que a palavra soberania, presentemente adotada como nota característica do Estado independente, residia na figura do soberano.

(…)

 

Os indivíduos, então, passaram a postular um instrumento que pudessem utilizar contra a atividade abusiva do monarca e que lhes assegurasse direitos contra o próprio Estado, na pessoa das autoridades que o representavam em suas funções, num determinado momento histórico já repartidas (grifo nosso)

Assim, o mandado de segurança desde seu nascimento é um remédio contra o abuso do poder.

Mandado de Segurança

Atualmente o Mandado de Segurança tem suas regras estabelecidas pela Lei 12.016/2019.

Essa lei consolidou a legislação esparsa que a precedia e aperfeiçoamentos que vinham sendo feitos através da doutrina e jurisprudência.

Como disse, não vou entrar em questões técnicas sobre o cabimento e procedimentos propriamente dito.

Mas, insta destacar o artigo primeiro que estabelece justamente o cabimento do mandado de segurança:

Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (grifos nosso)

Veja, a lei diferencia ilegalidade de abuso de poder.

Mas, creio que um está intimamente ligado ao outro. Não há ilegalidade sem abuso de poder e não há abuso de poder sem ilegalidade.

Como ensina o saudoso Geraldo Ataliba em sua obra República e Constituição toda vez que o governante age contra a Lei ou à sua revelia – e aqui se entenda como Lei todos os instrumentos normativos de origem Constitucional e do Legislativo, pois, constituem a expressão da vontade popular – se  está diante de um abuso de poder.

Casos Práticos

Como é do conhecimento de todos os profissionais da área tributária, diariamente nascem milhares de atos normativos infralegais, que, seguramente, a maioria é ilegal e inconstitucional.

Logo, diariamente, surgem atos de ilegalidade de abuso de poder que impactam o planejamento empresarial e tributário.

Essas alterações impactam o custo, impactam a logística, impactam a estrutura das empresas, impactam a gestão empresarial e tributária.

Noutras palavras, pode-se colocar em risco, algumas vezes, a própria existência daquela operação, e até da própria empresa.

Um exemplo disso é a criação de obrigações acessórias descabidas, excessivas, que invadem a vida privada, sob o argumento de que para fiscalizar pode-se tudo.

Pergunto, e o Estado pode tudo? Se ele pode tudo, ele é um Estado absoluto ou democrático republicano? E os princípios da liberdade, da intimidade, onde ficam?

Eis, apenas, um exemplo, de que o dia a dia dos profissionais da área tributária podem e, realmente são impactados por atos ilegais e abusivos.

O Remédio

Nesse sentido, o mandado de segurança é o remédio para que o cidadão/empresa busque no judiciário afastar o ato ilegal, o ato de abuso de poder.

Sabemos que viver em um Estado Democrático de Direito não é tarefa fácil.

É preciso que o gestor saiba muito bem as ferramentas que possui para manter seus planos dentro que foi previamente estabelecido.

Nesse cenário, o mandado de segurança é um remédio eficaz, ao menos para buscar manter a situação legalmente prevista anteriormente até que novos planos e estratégias sejam estabelecidas.

Ter informações precisas para poder decidir se utiliza ou não o mandado de segurança do ponto de vista de gestão é crucial para mitigar os riscos da atividade.

Saber, de forma precisa, seu cabimento, custos, e desdobramentos, pode representar a continuidade de uma atividade. Pode evitar a incidência de multas. Pode evitar a perda de investimentos que foram impactados pela mudança, que muitas vezes são ilegais e abusivas.

mandado de segurança tem rito (processo de tramitação) especial mais célere e simplificado. O que o torna uma ação própria para respostas rápidas, tão necessário à gestão dos negócios, da vida.

De um ponto de vista mais cidadão, com visão de futuro, o uso do mandado de segurança é uma arma contra a tirania, contra o desmando. É uma forma de manter a república democrática de direito no rumo desenhado por nossos ancestrais.

mandado de segurança, por fim, é uma ferramenta, que toda gestão tributária deve conhecer e ter à sua disposição como remédio para os casos urgentes, sobretudo, para afastar atos coatores resultantes de ilegalidades e abuso de poder. Com ele, fazendo-se um estudo prévio de riscos tributários, pode e mitigar os riscos, prevendo o uso do mandado de segurança e assim mantem o controle sobre a gestão tributária.


[1] O Processo Tributário, 7. ed.rev.atual.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. pág 296-307.

Tributario.com.br