O Voto de Desempate e o Crime Tributário

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O Voto de Desempate e o Crime Tributário

Para todos aqueles que fazem parte do segmento tributário fiscal em nosso país, principalmente no âmbito administrativo, convive nos julgamentos ocorridos na Instância Administrativa, os chamados voto de desempate, de qualidade ou minerva.

Com a promulgação da Lei nº. 13.988/20, propriamente dito em seu artigo 28, trouxe a Lei 10.522/02 acrescida no artigo 19-E:

Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.

Com o advento da Lei 13.988/20, o cenário jurídico e jurisprudencial, trouxe novamente a mesa, a discussão do tema, que diga-se já havia o judiciário se debruçando sobre a matéria.

Tal disposição anterior, praticamente em sua maioria, não trazia uma imparcialidade dos julgamentos, pois a composição do Colegiado é composta por representantes dos contribuintes e da fazenda, nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, na forma prevista no Regimento.

Diga-se que a quantidade dos Conselheiros na sua igualdade, em caso de empate, permite ao presidente das Câmaras que são representantes da Fazenda votar duas vezes, havendo, portanto, um número maior de votos por parte dos representantes da Fazenda.

Cabe salientar que antes do disposto pela Lei nº. 13.988/20, a corrente majoritária tinha como inconstitucional a aplicação de tal forma de julgar, com afronta aos princípios constitucionais – isonomia, proporcionalidade e razoabilidade.

Isso porque, o Presidente da Câmara, responsável pelo voto de desempate, é indicado pela Fazenda e nomeado pelo Chefe do Poder Executivo. Ou seja, é membro do Estado e suas decisões são sempre pautadas em benefício do Estado!

Assim, o regimento do CARF e dos Conselhos de Contribuintes Estaduais, ao determinar que a indicação do seu Presidente é realizada pela Fazenda, bem como conferir ao mesmo o voto de desempate nas sessões do Pleno, viola diretamente a previsão legal que o define como um órgão paritário.

Outrossim, é evidente a inconstitucionalidade posta ao caso, vez que ao conferir ao Presidente, membro da Fazenda, o voto de desempate, o Estado deixa de atender aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade[1], na medida em que se utiliza de procedimentos discriminatórios e arbitrários para proferir o julgamento.

Ainda, ao determinar que somente as pessoas indicadas pela Fazenda possam ser presidentes e atuar nos julgamentos, viola também o princípio da isonomia.

Nas palavras de Masset Lacombe,

“a isonomia é o princípio nuclear de todo o nosso sistema constitucional. É o princípio básico do regime democrático, não se pode mesmo pretender ter uma compreensão precisa de Democracia se não tivermos um entendimento real do alcance do Princípio da Isonomia. Sem ele não há Republica, não há Federação, não há Democracia, não há Justiça. É a cláusula pétrea por excelência. Tudo o mais poderá ser alterado, mas a isonomia é intocável.[2]

Assim, nítido era a afronta à Constituição, uma vez que o voto de desempate do Presidente (representante da Fazenda), passa a servir aos desígnios de somente uma das partes, ou seja o Estado.

Com o surgimento da Lei nº. 13.988/20, nova vida ao mundo jurídico se dá, fazendo justiça do disparate fiscal que há décadas pairava nos julgamentos administrativos.

Entretanto, já há no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 03 ADINs, sendo estas movidas pelo PGR (6.399), PSB (6.403) e ANFIP (6.415), todas apensados a ADIN 6.399, que encontra-se no Plenário Virtual, com dois votos já proferidos, sendo pelo Relator Min. Marco Aurélio que dá provimento, e o Min. Barroso que nega provimento. O processo encontra-se com pedido de vista pelo Min. Alexandre de Moraes.

Como já narrado acima, tal prática de julgamento pelo administrativo além de ser injusto traz uma insegurança jurídica, e a palavra final vindo do STF deve ser uma pá de cal sobre a matéria, e aguarda-se que seja em favor do contribuinte.

Como se vê, a Corte Maior já trouxe tranquilidade ao sistema tributário ao dispor a Súmula Vinculante 24,[3] pois na ânsia feroz de arrecadar cada vez mais, o lançamento tributário que nem revestido de crédito ainda o era, já se dava como base para que ocorresse o início de representação fiscal para fins penais, com encaminhamento à Polícia Federal para apuração, ou seja, uma tortura fiscal.

Adentrando ao campo tributário, em hipóteses de empate no julgamento, o entendimento que deve sempre prevalecer é o do in dubio pro contribuinte.

O princípio do in dubio pro contribuinte deve ser compreendido como uma norma constitucional implícita e como uma norma expressa no Código Tributário Nacional que protege o direito fundamental de propriedade:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Dessa forma, nos termos do art. 112, do CTN, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assim manifestou-se que “a legislação tributária que comine sanção ao contribuinte deve ser interpretada de forma mais favorável ao acusado, conforme hipóteses ali previstas. ” [4]

Ainda, “apesar da norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito fiscal (art. 136 do CTN), sua hermenêutica admite temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, IV e 112 do CTN permitem a aplicação da equidade e a interpretação da lei tributária segundo o princípio do in dubio pro contribuinte”[5].

Outrossim, o princípio estabelecido pelo artigo supra é regra antiquíssima no Direito, assim como o princípio do in dubio pro reo, no Direito Penal, que estabelece, nos casos de empate no julgamento ou dúvidas sobre a autoria do crime, que a decisão que deve sempre prevalecer é a mais benéfica ao acusado.

Sobre o tema, no julgamento da Ação Penal 470/MG, o Ministro Ayres Britto, encaminhou à votação o entendimento de que, em caso de empate, deveria prevalecer a tese da absolvição do réu porque, segundo ele, “ela exprime ou se revela como projeção do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade”.

Apesar de ser em primeira instância, já há decisões no âmbito do Poder Judiciário, para que seja aplicada a nova diretriz trazida pela Lei nº. 13.988/2020, como no caso na Comarca de Mogi-Mirim – 2ª. Vara, em que a Magistrada – Juíza de Direito – Dra. Fabiana Garcia Garibaldi, acolheu o pedido do Réu – sentenciado, e declarou extinta a punibilidade pela ocorrência da abolitio criminis[6]

Portanto, deixando de existir o voto de desempate, e aplicando a lei benéfica ao contribuinte, além de haver resultado de não pagamento de tributo, não será diferente no âmbito Penal onde a lei pode ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu, ou seja, sem tributo, aqueles casos em que ocorrer a representação fiscal para fins penais perderão total objeto, pois não havendo crédito tributário não há crime tributário, e diga-se, inclusive àqueles casos em que já ocorreram a condenação penal.

Aos contribuintes bem como ao Fisco, resta aguardar o julgamento final da ADIN 6.399, que colocará um ponto final na presente matéria no âmbito Tributário e Penal.


[1] Art. 5º, LXXVIII, Constituição Federal de 1988.

[2] LACOMBE, Américo Lourenço Masset. Princípios constitucionais tributários2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

[3] Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

[4] REsp 1217885/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Julgamento em 22/02/2011

[5] Resp nº 699.700 – RS (2004/0154557-1) Relator: Min. Francisco Falcão.

[6] Proc. Digital – 0001121-46.2020.8.26.0363, em 11/06/2021

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