Opinião: Difal – Considerações sobre o princípio da anterioridade a ser respeitado

Opinião: A tributação sobre o ganho de capital na venda de imóvel rural
28 de janeiro de 2022
Direto do Carf: As despesas aduaneiras na importação e o conceito de ‘insumos’ para o PIS/Cofins
28 de janeiro de 2022

Opinião: Difal – Considerações sobre o princípio da anterioridade a ser respeitado

Foi publicada no último dia 4 a Lei Complementar nº 190/2022, que trata das regras gerais sobre o ICMS Difal para não contribuintes.

A publicação da referida lei era esperada ainda no fim de 2021, em razão da modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral. Naquela oportunidade, a Suprema Corte assentou o entendimento de que o ICMS Difal para não contribuintes não poderia ser cobrado, por ausência de lei complementar que definisse as regras gerais sobre a matéria.

No mesmo ato, o STF modulou os efeitos temporais da decisão para 2022, ressalvadas as ações já em curso. Em termos práticos, conferiu-se tempo para que o Poder Legislativo editasse a lei complementar ainda em 2021. Com isso, o eventual impacto nas contas públicas seria reduzido.

Embora o mercado comumente trate o assunto como a fixação de regras gerais para o ICMS Difal para não contribuintes, a Lei Complementar nº 190/2022, em diversas passagens, tratou das regras gerais também para contribuintes do imposto.

É o que se extrai, por exemplo, quando referida lei trata do sujeito passivo. Ao definir o contribuinte do ICMS Difal, a lei determina que será “o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto”. Também diz que será “o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto”.

Em relação ao aspecto espacial, define que será “o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto”. Paralelamente, também dispõe que será “o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto”.

Essa mesma estrutura de definição de regras gerais segue para todos os elementos da regra de incidência tributária, ou seja, definindo os aspectos para contribuintes e não contribuintes.

Referida lei também tratou da criação de portal virtual próprio, que conterá “as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais”.

Com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o debate, em relação às aquisições por não contribuintes, passa a ser sobre a partir de quando os estados poderão cobrar o ICMS Difal.

Formalmente, até a presente data, não houve posicionamento dos estados a esse respeito. Informalmente, o diretor institucional do Comsefaz, André Horta, e a Secretária de Fazenda do Estado do Ceará, manifestaram-se no sentido da possibilidade de cobrança do ICMS Difal a partir deste mês de janeiro diante da inaplicabilidade dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual ao caso.

Entretanto, pode-se entender que a cobrança do ICMS Difal, na hipótese de não contribuintes, está sujeita à dupla anterioridade (nonagesimal e anual), não só em razão das disposições constitucionais, mas também por previsão expressa na lei complementar.

Por essa razão, compreende-se que a cobrança do ICMS Difal somente estará autorizada a partir de janeiro de 2023, sob pena de ofensa ao artigo 3º da referida lei complementar e da Constituição. Mesmo assim, é provável que os estados se manifestem em sentido contrário. Ou seja, no máximo, iniciarão a cobrança a partir de abril de 2022, valendo-se do entendimento restritivo de que deveria ser somente observada a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição.

Caso esse posicionamento seja confirmado, é interessante que as empresas impetrem mandado de segurança para garantir que o recolhimento do ICMS Difal, na hipótese de não contribuintes, seja feito somente a partir de 2023, por todas as razões expostas.

***

Por Pedro Sales Abrantes, graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e atua no escritório Martins Freitas Advogados Associados com foco na redação de peças processuais e artigos informativos relativos ao Direito Tributário;

André Luiz Martins Freitas, advogado, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB-MG e pós-graduado em Administração Pública para a Secretaria da Fazenda pela Fundação João Pinheiro e em Engenharia Química pela Faculdade de Engenharia Química de Lorena (SP).

Revista Consultor Jurídico