STF declara inconstitucionais decretos do Rio Grande do Sul que cobravam antecipadamente o ICMS na entrada de mercadorias oriundas de outros Estados

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STF declara inconstitucionais decretos do Rio Grande do Sul que cobravam antecipadamente o ICMS na entrada de mercadorias oriundas de outros Estados

Foi finalizado em 26 de março de 2021 o julgamento virtual do RE 598677 que discutia a possibilidade do Estado do Rio Grande do Sul exigir antecipadamente o ICMS do contribuinte local na entrada de mercadorias vindas de outro Estado.

É um caso bem interessante e demanda certo tipo de precaução quando do seu estudo. Isso porque em primeiro momento pode-se confundir o tema com a cobrança do diferencial de alíquotas ou com o modelo de substituição tributária progressiva. Porem o assunto não é nem um nem outro.

Trata-se na verdade de recolhimento antecipado do ICMS próprio devido pelo contribuinte gaúcho. O Estado em questão tentou enquadrar essa situação, utilizando decretos, como simples mudança do momento do pagamento do tributo.

No caso concreto, uma empresa que comercializava chocolates e bombons (Cacau Show) comprava de outros Estados para revender dentro do território gaúcho. Recebia os produtos com a alíquota interestadual de 12% para, no futuro, revender internamente em RS com uma alíquota de 17%.

A questão é que o ente federativo (tendo como base o art. 24, § 7º da Lei Estadual nº 8.820/89) exigia do contribuinte o pagamento de forma antecipada do ICMS próprio.

Exemplo simples:

Compra de mercadoria de outro Estado: Aliq. interestadual 12% (crédito)

Revenda futura dentro do Estado: Aliq. interna: 17% (débito)

Diferença a pagar: 5%

Nesse exemplo o ICMS próprio seria pago em momento posterior a ocorrência do novo fato gerador, quer seja a saída interna no Rio Grande do Sul. Só que o mesmo Estado já exigia de pronto que essa diferença fosse paga no momento da entrada no referido Estado.

Portanto o RS exigia tributo sobre um fato gerador que nem sequer existia, o que é declaradamente inconstitucional. Isso sem falar no fato de que a mesma mercadoria poderia ser vendida para outro Estado com uma alíquota de 7% ou 12%, o que na pratica anularia o tributo a pagar (caso a mercadoria fosse recebida com alíquota de 12%) ou, talvez, ensejaria a acumulação de créditos (caso a mercadoria fosse recebida com alíquota de 7%)

Observe, no entanto, que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF dos decretos que regulamentavam o art. 24, § 7º da Lei Estadual nº 8.820/89 não teve como base a questão da “inocorrência do fato gerador” e sim da delegação “genérica e ilimitada” prevista na própria lei que dava base a cobrança, a saber:

§ 7º – Além das hipóteses previstas no parágrafo anterior, sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser realizada pelo próprio contribuinte, exceto nas saídas de couro e de pele, classificados no Capítulo 41 da NBM/SH-NCM. (Grifo nosso)

Tanto o é que o relator propôs a fixação da seguinte tese:

A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. (alguns ministros divergiram quanto a fixação da ultima frase por acharem que não foi o objeto discutido no tema) (Grifo nosso)

Assim, restou evidenciado nessa decisão (que em primeiro momento parece boa aos olhos do contribuinte) que o STF claramente deixou em aberto a possibilidade dos Estados “ajustarem” suas leis ordinárias e definam novamente a cobrança antecipada do ICMS próprio sem que o fato gerador ocorra, como igualmente acontece na substituição tributaria.

Porem observamos que, neste caso, não estamos falando da mesma matriz constitucional prevista no art. 150, § 7º, da CF/88, respeitando aqueles que entendem diferentemente. Também não é o caso de enquadrar a situação como mera mudança temporal do prazo de pagamento, como bem salientou o voto do ministro relator.

Finalizando, o contribuinte gaúcho (e contribuintes de Estados que estejam em situação similar) verá nesse primeiro momento a cobrança, na hipótese de antecipação tributária, (sem substituição) ser extinta. Porem é bem provável que os Estados, por meio novamente de “ajustes” em suas leis ordinárias, voltarão a estabelecer novas “molduras” para que a referida cobrança simplesmente permaneça.

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