STF: Suspenso julgamento sobre ICMS em comércio de energia elétrica no mercado livre

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STF: Suspenso julgamento sobre ICMS em comércio de energia elétrica no mercado livre

Nesta quarta-feira (9), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento de ação em que se discute a constitucionalidade de decreto do governo de São Paulo que centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do ICMS devido sobre a comercialização (compra e venda) no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras.

Entretanto, o julgamento foi novamente suspenso devido ao pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Até o momento, foram proferidos quatro votos pela inconstitucionalidade da norma e um pela sua inconstitucionalidade.

O caso

Na ação, a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) questiona dispositivos do Decreto estadual 45.490/2000 de São Paulo (com redação dada pelo Decreto 54.177/2009). Para a associação, a inovação trazida pelo decreto institui regime de substituição tributária “lateral” não previsto em lei, em que o estado disponibiliza ao agente de distribuição o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre.

Quando o julgamento foi iniciado, em agosto de 2011, a relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada), entendeu que o decreto é inconstitucional, pois a norma inovou ao estabelecer substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS (as distribuidoras, em vez das comercializadoras) sem expressa previsão em lei. Foi acompanhada, posteriormente, pela ministra Cármen Lúcia.

Usurpação de competência

No julgamento dessa quarta-feira, a sessão teve início com o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência, ao afastar a tese de usurpação de competência legislativa. Para o ministro, o decreto não invadiu a autoridade da União para legislar sobre exploração de energia elétrica, mas apenas regulamenta que os estados membros podem fixar a forma de responsabilizar o devedor tributário para o recolhimento de ICMS.

Alexandre de Moraes ainda ressaltou que o artigo 128 do CTN autoriza a lei a atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, bastando que essa esteja vinculada ao fato gerador da obrigação. Na prática, a seu ver, o vínculo da distribuidora com as demais fases da operação física do ciclo econômico da energia elétrica é objetivamente inafastável, seja no mercado de comercialização regulada, seja no de comercialização livre. “A distribuidora de energia elétrica integra fisicamente o ciclo e o processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica”, disse.

Relação jurídica

O ministro Edson Fachin acompanhou o voto da relatora pela improcedência da ação. Ele enfatizou que, no ambiente de contratação livre de energia elétrica, a distribuidora não é parte da relação jurídica, que se dá exclusivamente entre o consumidor e a comercializadora.

Ainda de acordo com o ministro, o decreto criou modalidade de substituição tributária não existente na própria Lei estadual 6.374/1989, sobre a instituição do ICMS, e contrariou a Constituição, ao impor um dever à distribuidora sem previsão em lei. Esta circunstância, na sua avaliação, vulnera o princípio da proporcionalidade. Fachin explicou que o ônus imposto à comercializadora de informar o preço em que foi disponibilizada a energia mitiga a livre concorrência, pois os concorrentes do setor, sabendo o preço, operarão em vantagem competitiva. O ministro Luís Roberto Barroso votou no mesmo sentido.(Com informações do STF)

ADI 4281

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