Transformação de Sociedades Cooperativas

Opinião: Transação tributária, uma nova realidade
2 de abril de 2021
Opinião: Inscrição em dívida ativa e processo tributário
9 de abril de 2021

Transformação de Sociedades Cooperativas

C O N S U L T A

COOPERATIVA formula consulta sobre a possibilidade de sua transformação para sociedade empresária. Para isso expõe:

1) Há anos que o número de associado está reduzido, sendo cada vez mais difícil completar as chapas para compor os Conselhos de Administração e Fiscal:
2) Além disso, os associados desimpedidos, não se dispõem a concorrer aos cargos vagos, havendo quem seja eleito e renuncie logo em seguida;
3) No aspecto operacional, número reduzidíssimo de associados vem entregando sua produção e adquirindo insumos, existindo inadimplências que podem afetar a capacidade de liquidação tempestiva de obrigações já assumidas.

Questiona:

4) É possível a transformação da sociedade cooperativa em empresária?
5) Se possível, quais os procedimentos?

P A R E C E R

SUMÁRIO: 1- Diferença entre as Naturezas Jurídicas das sociedades cooperativa e empresária; 2 – os objeto e objetivos operacionais das sociedades cooperativa e empresária ; 3 – dos atos cooperativos e seus resultados; 4 – dos fundos (reservas) indivisíveis; 5 – Da tributação especial do ato cooperativo; 6 – da transformação da sociedade cooperativa à vista das legislação e jurisprudência ; 7 – Do balanço especial 8 – Da liquidação das quotas dos associados; 9 – da constituição do sociedade empresária e escolha de seus administradores; 10 – Resposta aos quesitos.

1.- Diferença entre as Naturezas Jurídicas das sociedades cooperativa e empresária

O Código Civil de 2002, (Lei 10.406/02), revogou a primeira parte do Código Comercial e, em seus arts. 981 e segintes, fez, praticamente, reforma em todo o direito societário pátrio, unificando a legislação esparsa. Contudo, não revogou leis especiais, como a das Sociedades Anônima (6.404/1976) e Cooperativas (5.764/1971).

O artigo 981 da Lei 10.406/02 do Código Civil dispõe que:

Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

As sociedades se diferem quanto à maneira que exercem suas atividades econômicas.

Existem dois tipos de sociedades personificadas:

I – Sociedade Simples

Em princípio, esse tipo de sociedade explora prioritariamente atividades de natureza intelectual. É especialmente voltada para os profissionais liberais e prestadores de serviços e vieram substituir as antigas “sociedades civis”.

Normalmente são formadas por profissionais liberais, tais como: médicos, artistas, dentistas, engenheiros, entre outros. Sua personalidade jurídica surge com o assentamento de seus atos constitutivos no cartório de registro de pessoas jurídicas.

Contudo, o legislador incluiu entre as simples, a Sociedade Cooperativa:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro ( art. 967 ); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

A Lei 5.764/1971 dispõe que as cooperativas serão registradas na Junta Comercial, inclusive as de trabalho, regidas pela Lei 12.690/2012, (art. 1º.) visto que a não tratou especificamente desse assunto.

II – Sociedade Empresária

Este tipo de sociedade se dá entre sócios que se reúnem para determinado fim de empresa e buscam o lucro. Essa sociedade é firmada através de contrato ou estatuto social registrado na Junta Comercial do(s) Estado(s) onde são exercidas as atividades econômicas.

A sociedade empresária pode ser:

Sociedade limitada;
Sociedade anônima;
Sociedade em nome coletivo;
Sociedade em comandita simples e
Sociedade em comandita por ações.

Existem, ainda, outros dois tipos: a sociedade em comum (de fato ou irregular) e a sociedade em conta de participação, que não possuem personalidade jurídica própria.

No Brasil, a sociedade empresária assume, na maioria das vezes, duas de suas formas previstas em lei: a limitada ou a anônima.

2. Dos Objetos das Sociedades Cooperativa e Empresária

A sociedade cooperativa se insere entre as simples, porque seu objeto principal é prestar serviços aos associados, tais como: receber, beneficiar e comercializar a produção; adquirir insumos para fornecer a seus associados, entre outras atividades, previstas em seu estatuto social. Essas operações são realizadas “por conta e ordem” de seus associados (art. 83 da Lei 5.764/1971), não representado operação de compra e venda entre cooperativa e cooperado (art. 79, par. único da Lei Cooperativista).

O art. 3º. da Lei Cooperativista prevê que as cooperativas realizam esse objeto, sem qualquer intenção de lucro próprio.

O art. 4º. em seus incisos, define as características da sociedade cooperativa, valendo aqui destacar de pronto, para fins da resposta, os Incisos (I); (V); (VI); (VII); e (VIII); os fundos são, modernamente, denominados de reservas (ITG 2004, do CFC):

I – adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

II – variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

III – limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV – incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;

V – singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;

VI – quórum para o funcionamento e deliberação da Assembleia Geral baseado no número de associados e não no capital;

VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembleia Geral;

VIII – indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;

IX – neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X – prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;

XI – área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Qualquer que seja a cooperativa, mesmo no caso de liquidação, seus associados têm direito somente ao ressarcimento do capital social integralizado e das sobras que lhes forem creditadas, além de reservas divisíveis. Aquelas indivisíveis devem ser destinadas conforme a legislação em vigor.

Já a sociedade empresária tem por objeto as atividades do empresário, ou seja a mercancia, com objetivo de lucro. Suas deliberações são tomadas por maioria do capital e para este são distribuídos os lucros, mesmo que de forma desproporcional; todas suas reservas são divisíveis, razão pela qual, o sócio ou acionista participa do patrimônio líquido.

3. – Dos Atos Cooperativos e Seus Resultados

O art. 79 da Lei 5764/1971 define:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.
Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Assim, os valores inerentes às vendas da produção dos associados não pertencem à cooperativa, mas aos seus associados, sendo denominados contabilmente de ingressos. As despesas da sociedade são cobertas pelos associados, na proporção de suas operações (art.80 da Lei 5764/1971). A cooperativa tem o direito de reter os valores diretamente da produção de seu associado.

A diferença entre os ingressos e os dispêndios diretos e indiretos, acrescidos dos resultados financeiros e demais contas de resultados, denomina-se sobra ou perda. Esses valores são tributados nas pessoas dos associados, não na sociedade cooperativa.

Os atos não cooperativos, assim como nas sociedades empresárias, o valor das vendas efetuadas é registrado como receitas, que deduzidos dos custos e despesas, somados aos resultados financeiros e demais acréscimos e decréscimos patrimoniais, forma o lucro. Do lucro há destinação de reservas obrigatórias nas S/As, e nas demais, conforme deliberarem os sócios. Nas sociedades cooperativas, o lucro apurado nos atos não cooperativos é destinado a RATES.

4) Dos Fundos (Reservas) Indivisíveis;

Conforme, já mencionado, das sobras apuradas, de acordo com o art. 28 da Lei 5764/1971, a cooperativa é obrigada a destinar, no mínimo, 10% (I) para a reserva legal (fundo de reserva) e 5% (II) para a RATES (FATES) destinada a Assistência Técnica, Educacional e Social, cujos saldos são indivisíveis entre os associados, mesmo no caso de liquidação da sociedade.

Os lucros dos atos não cooperativos, também são destinados a RATES (Art.87).

Os ativos correspondentes aos fundos indivisíveis nas cooperativas devem ser recolhidos ao Estado (art. 1819 e 1820 do CCB/2002) – em nossa opinião, ao município sede da cooperativa ou ao Tesouro Nacional – tendo em vista a atual lacuna legal sobre sua destinação, com a extinção do BNCC – Banco Nacional de Crédito Cooperativo (art. 68, VI), muito embora o DREI- Departamento Nacional de Registro de Empresas e Integração – tenha inserido exigência de destiná-los ao primeiro, para registrar as atas de transformação.

4) Da Tributação Especial do Ato Cooperativo;

Tendo em vista a opção da política nacional de tributar o ato cooperativo na pessoa do associado, há não incidência, exceto do ICMS, sobre os ingressos (ITG 2004/2017). Assim, os valores das sobras devem ser incluídos nas respectivos informações de imposto de renda dos associados, mesmo quando capitalizadas. Da mesma forma as perdas não cobertas pela Reserva Legal (Fundo de Reserva), são despesas dedutíveis para os associados. As cobertas pela Reserva Legal são suportadas pela própria cooperativa e, destarte, compensáveis com os lucros apurados nos exercícios subsequentes, observado o limite de 30%.

Entender essa tributação diferenciada é essencial para compreender o adequado tratamento contábil e tributário da liquidação das quotas, no caso de transformação da sociedade, pois existem reservas que não foram oferecidas a tributação.

5) Da Transformação da Sociedade Cooperativa à Vista de Legislação e Precedentes

O art. 63 da Lei 5.764/1971 dispõe (destacamos):

Art. 63. As sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito:
I – quando assim deliberar a Assembleia Geral, desde que os associados, totalizando o número mínimo exigido por esta Lei, não se disponham a assegurar a sua continuidade;
II – …;
III – ….;
IV – devido à alteração de sua forma jurídica;
V – pela redução do número mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembleia Geral subsequente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, eles não forem restabelecidos;
VI – …;
VII – pela paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias.

Colacionamos somente os incisos que podem interessar à solução da consulta.

Assim, imprescindível que a sociedade cooperativa mantenha quadro social com o número mínimo exigido pela Lei (20 pessoas naturais), realizando operações sociais.

Se esse número já não existe de fato, embora formalmente sim, em nossa opinião, isso coloca a sociedade cooperativa no risco de ser considerada irregular (despersonificada) e, destarte, ser penalizada na forma das leis tributária e cível. Naquela pela perda da não incidência dos tributos, em especial os PIS/COFINS, IRPJ (art. 194 do RIR/2018) e CSLL; e nesta, pela alteração da responsabilidade dos associados remanescentes para solidária e ilimitada, tenham ou não operado com a cooperativa. Vale destacar que, no Direito, como na Contabilidade, a essência (verdade material) se sobrepõe à forma (verdade formal).

Por outro lado, mesmo cumprindo as formalidades legais de eleição dos conselheiros, eventual inoperância pode ser questionada por fiscalização e credores, levando aos mesmos riscos destacados nos parágrafos anteriores.

Com a devida vênia, este evento já implica na transformação do tipo societário e, destarte, a dissolução já está consolidada, resta então, dar prosseguimento ao processo, de acordo com a Lei Cooperativista e o Código Civil Brasileiro.

Segundo a Lei Cooperativista, deve-se iniciar processo de liquidação das quotas dos associados demitidos, eliminados e excluídos. Para isso, o liquidante deve arrecadar os ativos e passivos, liquida-los, devolver o capital aos associados e recolher o remanescente ao poder público.

O DREI editou vários ofícios circulares tratando do assunto, exigindo as dissolução e liquidação da sociedade cooperativa, antes de se efetuar a transformação, conforme ditames do art. 63 da Lei.

Isto é bastante lógico, visto que a transformação implica na alteração do tipo societário (simples), isto é, se interrompe a conduta consoante a lei de regência de um, para se iniciar outra, sob a égide do novel (empresária).

Como direitos e deveres dos associados da cooperativa são diferentes daqueles do sócio da empresária, evidente que se exige uma prestação de contas de um tipo, para se iniciar no novo. Isso implica em balanço especial, conforme previsto nas regras de transformação.

Neste modelo, há dissolução da sociedade, com arrecadação dos ativos e pagamento dos passivos, liquidando as quotas dos associados e recolhendo os fundos indivisíveis. Ocorre, que o encerramento da liquidação importa na extinção da sociedade.

Entretanto, essa liquidação pode ser parcial, apurando-se os haveres daqueles associados que quiserem se retirar, remanescendo patrimônio equivalente ao capital social dos que permanecerem. Aliás, se 20 deles resolverem ficar, as dissolução e liquidação são interrompidas.

Mas o que fica claro é a desnecessidade de se extinguir a pessoa jurídica, mas a simples transformação em outro tipo societário, que pode ser qualquer um daqueles acima declinados, sendo as mais comuns, sociedade limitadas ou anônimas.

Entretanto, o STJ – Superior Tribunal de Justiça – no REsp Nº 1.528.304 – RS (2015/0088827-2) de relatoria do Ministro HUMBERTO MARTINS, decidiu em Acórdão assim ementado, que sequer as etapas de dissolução e liquidação são necessárias:

EMENTA
ADMINISTRATIVO. SOCIEDADE
COOPERATIVA. TIPO DE SOCIEDADE SIMPLES.
TRANSFORMAÇÃO EM TIPO DIVERSO.
POSSIBILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE
DISSOLUÇÃO OU LIQUIDAÇÃO.
1. O art. 4º da Lei n. 5.764/71 estabelece que “as
cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados (…)”.
2. Consoante jurisprudência do STJ, as cooperativas, nos termos do art. 982, parágrafo único, do Código Civil, são sociedades simples que não exercem atividade empresarial (art. 1.093 do mesmo diploma legal).
3. O art. 63, IV, da Lei 5.765/71 prevê que, em caso de transformação da forma jurídica, ocorrerá, de pleno direito, a dissolução da sociedade cooperativa, dissolução esta compreendida como a resolução da função social para a qual foi criada a cooperativa em decorrência da transformação do tipo de sociedade.
4. O art. 1.113 do Código Civil de 2002 autoriza o ato de transformação societária independentemente “de dissolução ou liquidação da sociedade “, resguardando, apenas, a observância dos “preceitos reguladores da constituição e inscrição do tipo em que vai converter-se “, de modo que a transformação do tipo societário simples (classificação das cooperativas) não impõe a necessidade de liquidá-la, porque a pessoa jurídica é uma só, tanto antes como depois da operação, mudando apenas o tipo (de cooperativa para limitada, na hipótese).
Recurso especial improvido.

Vale salientar que a simples dissolução não importa em extinção da personalidade jurídica da sociedade, sendo comum as parciais, com reembolso de quotas e ações aos sócios e acionistas dissidentes, ou retirantes.

Isto nas cooperativas também ocorre, com o pedido de demissão e com as decisões de eliminação e exclusão dos associados, tomadas pela Administração.

Evidentemente que, se o número de associados ficar abaixo do mínimo legal, a pessoa jurídica tem o direito de buscar outra alternativa para continuar suas atividades, escolhendo novo tipo societário.

A interpretação antes dada pelo DREI condenava à morte a sociedade cooperativa, pois liquidado os ativos e passivos, só lhe restava a extinção, em afronta ao direito constitucional de livre exercício da atividade econômica.

Assim, com as alterações procedidas na IN 38/2017, do DREI, a prática se alinha ao Códex Civil e aos precedentes do STJ.

6) Do balanço especial

O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai se converter.

A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, a devolução do valor da quota. Esta devolução será considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidando-se com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Isso implica em apuração de haveres, através de balanço especial (art. 1031 do CCB).

7) Da liquidação das quotas dos associados

A liquidação das quotas dos associados dar-se-á sob a égide da Lei 5.764/1971. Assim, os associados dissidentes, ou que não quiserem mais continuar na sociedade (demissionários) receberão seu capital social integralizado, mais as sobras, ou menos as perdas, apuradas no balanço especial. Vale ainda lembrar que, havendo perdas superiores ao saldo da Reserva Legal, o remanescente será rateado entre os associados, consoante as disposições do art. 89 da Lei 5764/1971 e o estatuto social.

Assim, não se afasta a possibilidade de haver necessidade de aportes de recursos dos associados, para quitar eventuais obrigações remanescentes.

8) da constituição do sociedade empresária e escolha de seus administradores;

Ato contínuo à prestação de contas do período, definidos prazos e forma de liquidação das quotas ou das perdas remanescentes, deve-se aprovar o contrato ou estatuto social, conforme o tipo societário escolhido para a transformação.

Não é demais lembrar que o evento implicará em antecipação de cumprimento de obrigações acessórias, tais como o envio das Escriturações Contábil e Fiscal Digital – ECD e ECF – para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que providenciará o arquivo dos livros da sociedade transformada, e abertura da resultante.

5. CONCLUSAO

Por todo o exposto, chegamos à seguintes conclusões:

1. O instituto da transformação implica na transferência da responsabilidade para os sócios/acionistas remanescentes, havendo sucessão integral (art.222 e parágrafo único, Lei 6.404/1976).
2. Assim, aplicam-se as disposições constantes da LSA, em sua integralidade, pois a lacuna existente no CTN, por óbvio, não pode gerar entraves ao recebimento dos créditos pelo Estado.
3. Entendemos inaplicável o disposto no artigo 233 da LSA (cisão parcial), essencialmente seu parágrafo único, pois tal interpretação, sem dúvidas, é a que melhor se coaduna com os preceitos constitucionais e legais atinentes à responsabilidade tributária por sucessão empresarial.
4. Isso importa dizer que, os associados que se retirarem não respondem nem estão sujeitos a ação de regresso por eventual insucesso nas atividades da sociedade transformada, tampouco por tributos e demais obrigações, observados os prazos previstos na legislação, para protestos de credores e poder público;
5. Os sócios remanescentes assumem integralmente todos os direitos e obrigações da antiga sociedade cooperativa, nas esferas cível, tributária, previdenciária, trabalhista, entre outras.

Tributario.com.br