A opção pela contribuição substitutiva é irretratável para o ano de 2018

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A opção pela contribuição substitutiva é irretratável para o ano de 2018

Sob a premissa de que a carga sobre folha de salários é muito alta, a Emenda Constitucional n.º 42/2003 introduziu, no art. 195 da Constituição, um parágrafo 13º prevendo a “substituição gradual, total ou parcial” da contribuição sobre a folha pela tributação sobre receita ou faturamento. Afiançados por esse dispositivo, os arts. 7º a 9º da Lei n.º 12.546/2011 previram a possibilidade de substituição da contribuição sobre folha por uma contribuição sobre receita bruta.

Inicialmente, essa possibilidade abarcava apenas alguns setores, como o hoteleiro, os de tecnologia da informação e comunicação, o de serviços de Call Center, dentre outros. Outros foram incluídos posteriormente, como o jornalístico, o de transporte rodoviário e ferroviário de cargas, o de navegação etc.

Ao alterar a Lei 12.546, a Lei 13.670, de 30 de maio de 2018, extinguiu a possibilidade de tributação substitutiva para vários setores. Seu art. 11º prevê que essa exclusão entra em vigor “no primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação” (portanto, ainda no ano de 2018).

Nos termos do art. 9º, § 13º da Lei n.º 12.546/2011, porém, a opção pela tributação substitutiva “será manifestada mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para todo o ano calendário.”

Considere uma empresa cujo setor tenha sido excluído da tributação substitutiva pela Lei 13.670. Como fica sua situação, caso tenha feito opção por essa tributação para 2018, nos termos do art. 9º, § 13º, da Lei 12.546? Se a opção é “irretratável” para “todo o ano calendário”, poderia a Lei 13.670 gerar efeitos nesse mesmo ano?

A resposta é não, pelas razões a seguir.

Direito realizado

O ato jurídico perfeito é definido pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (art. 6º, § 1º) como o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Essa Lei era conhecida antes como “Lei de Introdução ao Código Civil”. O ato jurídico perfeito é tradicionalmente distinguido do direito adquirido nos seguintes termos: o primeiro é negócio fundado na lei; o segundo é direito que emana diretamente da lei em favor de seu titular (cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.436).

A definição de ato jurídico perfeito é coerente com a herança civilista do conceito. A mudança no nome da Lei, porém, não deveria ser desprezada: a norma é de todo o Direito Brasileiro, e não apenas do Código Civil. À míngua desse conceito, o caso sob reflexão se refere, antes e acima de tudo, a uma situação de direito realizado. A opção pela tributação substitutiva para o ano calendário de 2018 representa norma-faculdade, direito exercido segundo a lei vigente ao seu tempo. A própria lei do momento da opção a crava como escolha “irretratável para todo o ano calendário”. Direito realizado. A literalidade da Lei 12.546 reforça a conclusão de que essa opção não pode ser atingida por lei nova.

Segurança jurídica e proteção da confiança

Ao julgar o RE 598.099, o STF afirmou que a administração pública está obrigada a se comportar de acordo com as regras do edital de concurso público que publicara em virtude “de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito” e como “princípio de proteção à confiança”. Na decisão unânime relatada pelo Min. Gilmar Mendes, o Tribunal afirma que a administração, ao tornar público um edital de concurso, “impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital” e, sendo assim, “deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos” (ver, também, as decisões no ARE 661.760 AgR e no MS 24.660).

Se as regras de um edital tornado público geram expectativas legítimas que devem ser respeitadas, o que dizer então de uma lei em matéria tributária, evidente e devidamente publicizada, que concede o direito de eleger a tributação substitutiva em opção irretratávelcom efeitos temporais determinados (todo o ano calendário)? Nas palavras da professora Misabel Derzi (Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009, p.392), “o princípio da proteção da confiança compreende o passado (ato gerador estatal da confiança), mas se projeta para o futuro.” A Lei 13.670 não deveria ser aplicada para o fito de contrariar a opção exercida e ratificada pelo poder público em ato gerador estatal da confiança.

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