Adicional de 10% do FGTS – Como está esse tema?

TJSP decide pela inconstitucionalidade da lei estadual que impede o ressarcimento do ICMS recolhido a maior na substituição tributária dos produtos com base na MVA
22 de junho de 2018
Cobrança da nova CFEM deve observar limites constitucionais
29 de junho de 2018

Adicional de 10% do FGTS – Como está esse tema?

Em julho de 2012 a Caixa Econômica Federal (CEF), por meio do Ofício 38/2012 dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS informou que a recomposição do saldo do FGTS, perdido com os Planos Econômicos (Verão de 1989 e Collor, 1989), já havia sido concluída.

A Portaria 278/2012 da Secretaria do Tesouro Nacional, publicada no DOU de 20.04.2012, passou então a vincular o produto da arrecadação do adicional de 10% incidente sobre os depósitos do FGTS cobrados das empresas nas despedidas sem justa causa à conta do Tesouro Nacional.

Em julho de 2013 o Congresso Nacional aprovou projeto que extinguia esse adicional (PL 200/2012). Dilma vetou, sem qualquer fundamentação jurídica.

Não mais existe fundamento constitucional para a cobrança desse adicional. A Lei Complementar 110/2001 que o instituiu diz que o produto de sua arrecadação está atrelado à destinação específica, que já não mais é cumprida, razão pela qual não mais pode ser exigida.

Em fevereiro de 2017, visando estimular a economia, Temer encaminhou ao Congresso Nacional projeto de lei para eliminá-lo gradualmente. Esse projeto não foi votado.

Em julho de 2017 a 20ª Vara da Justiça Federal de Minas Gerais, analisando os fundamentos de uma ação proposta em 2016, proferiu sentença de mérito afastando a cobrança desse adicional de duas empresas sob o argumento de que não mais existe a finalidade social para a qual o tributo foi originariamente instituído.

O tema está sob análise do STF desde 2015, marcado como repercussão geral, porém não há previsão de quando será julgado.

Sabe-se que o TRF-4 (Porto Alegre, Santa Catarina, Paraná), ao menos num caso, manteve a cobrança.

O argumento do TRF-4 é que o STF já declarou constitucional o adicional no julgamento de uma ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade).

No STF, entretanto, o relator Marco Aurélio Mello, ao admitir a existência da repercussão geral, entendeu que esse tema foi objeto de ADIN, mas apenas quanto à constitucionalidade do referido adicional.

Entretanto, segundo ele, a controvérsia atual gira em torno da inconstitucionalidade da manutenção da contribuição social após atingida a finalidade que justificou sua instituição. E isso não foi objeto da ADIN.

Ante esse cenário, a conveniência de ajuizamento de ação contra a manutenção dessa cobrança existe desde julho/2012.

As empresas mineiras citadas acima ajuizaram ações num momento crítico da economia em que grande massa de demissões sem justa causa estava em curso no País (2016). Obviamente a ação interessa nos casos de demissões sem justa causa, inclusive no caso de turn-over.

A recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos é especialmente impactante no caso de histórico de demissões ocorridas nesse período (inclusive com efeitos futuros), porém desde que conduzido por meio de medidas judiciais próprias.

Deixar de pagar e depositar em juízo é obviamente possível, desde que com autorização judicial.

Por que as empresas vêm aceitando pagar isso sem questioná-lo maciçamente na Justiça? Pior, um ano de seu direito de restituição já está perdido. Talvez a resposta seja porque os valores discutíveis, em cada caso concreto, não justifiquem providências judiciais visando contestar essa cobrança!

Sua empresa, por acaso, enquadra-se dentro dessa hipótese? Se não é este o seu caso, admita correr para não continuar perdendo dinheiro (últimos 5 anos e também o futuro).

As empresas enquadradas no Simples têm mais uma justificativa para se insurgir contra esse adicional: ele não está previsto na legislação a elas aplicável e assim vem sendo decidido pelo Judiciário.

Tributario.com.br