Por Jefferson Souza
A legislação tributária brasileira, particularmente no que tange ao ICMS, sempre foi objeto de contínuas modificações e interpretações considerando a quantidade de Estados Brasileiros, especialmente no contexto das transferências de mercadorias. Recentes alterações legais e decisões judiciais trouxeram novas nuances especialmente no contexto das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e é relevante entender as implicações dessas mudanças para os contribuintes.
Com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), ficou estabelecido que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, pois não há circulação jurídica da mercadoria, apenas física. Esse entendimento fundamentou a alteração promovida pela Lei Complementar nº 204/2023, que modificou a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), reafirmando a não incidência do ICMS nessas operações.
Entretanto, o Congresso Nacional derrubou o Veto Presidencial nº 48/2023, permitindo que os contribuintes possam optar por destacar o ICMS nas transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, depois de muitas idas e vindas sobre o tema, principalmente no âmbito do CONFAZ. Essa mudança, oficializada pela publicação da parte vetada da Lei Complementar nº 204/2023, traz consigo a possibilidade de maior flexibilidade para os contribuintes no destaque do ICMS.
Desde 1º de janeiro de 2024, com a modificação da LC nº 87/96, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular foi oficialmente excluída do campo de incidência do ICMS, categorizada como “não incidência” (CST 41). Todavia, a facultatividade de destacar o imposto traz à tona um novo capítulo nas operações fiscais dos contribuintes, permitindo a escolha entre não tributar a operação ou destacar o imposto conforme a alíquota aplicável.
A inclusão do § 5º ao art. 12 da LC 87/96, após a derrubada do veto, estabelece que o contribuinte pode optar por destacar o ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Esse destaque, embora opcional, pode ser ou não uma estratégia vantajosa para muitos contribuintes, especialmente à luz do princípio da não cumulatividade do ICMS. Essa possibilidade, no nosso entender, deve ser avaliado caso a caso. Isso porque quando se permite equiparar a transferência em operação tributada é admissível o aproveito dos créditos para compensá-lo nas etapas seguintes. E a acumulação de créditos por diversas filais, como sabemos, podem ocorrer por inúmeros motivos que precisam de análise específica.
Assim, a opcionalidade de destacar o ICMS pode servir como uma ferramenta útil para as empresas no planejamento e na gestão fiscal, especialmente aquelas que operam em múltiplos estados com regimes fiscais divergentes. No entanto, essa flexibilidade também pode resultar em uma complexidade adicional, exigindo que as empresas se mantenham vigilantes com seus controles fiscais e bem assessoradas para navegar nesse novo cenário. Isso se deve ao fato de que agora a “mesma operação” e a “mesma mercadoria” podem resultar um destaque de ICMS na nota fiscal quando a mercadoria sair para um determinado Estado enquanto para outro Estado, não. Portanto, a opção do contribuinte de “gerir” os créditos trazem consigo por óbvio a responsabilidade de um controle sistêmico mais efetivo visando evitar possíveis erros que gerem inconsistências perante a fazenda estadual.
