Exclusivo: O crédito de ICMS na operação de devolução por pessoa não contribuinte do imposto

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Exclusivo: O crédito de ICMS na operação de devolução por pessoa não contribuinte do imposto

Os comentários a seguir abordarão a problemática enfrentada pelos contribuintes do ICMS que efetuam operações com pessoa não contribuinte do imposto, no que tange ao crédito do imposto nas operações de devolução.

Faz-se importante tal analise em virtude do fato que nem todos os Estados praticam o mesmo entendimento, ou o mesmo procedimento, quando ocorre devolução de mercadorias por parte de pessoa não contribuinte ou não obrigada a emissão de documento fiscal.

Como regra geral, seguindo as disposições constitucionais, o ICMS é apurado pela técnica da não cumulatividade, sendo o imposto devido nas saídas diminuído do imposto pago, ou “creditado” (termo comumente utilizado) nas etapas anteriores. A diferença encontrada por essa sistemática é que vai definir o saldo do imposto a recolher aos cofres estaduais ou permitir ao contribuinte o direito de manter em sua escrita fiscal um “crédito” acumulado.

As operações de compra de produtos que serão utilizados na fabricação de mercadorias como de matéria prima, produtos intermediários e embalagem geram ao adquirente o direito ao crédito do imposto. Outras operações como aquisição de materiais de uso e consumo não geram credito para o adquirente.

Determinadas operações com beneficio fiscal, seja de isenção ou não incidência, via de regra, também não geram para o adquirente desconto ao credito do imposto, exceto na hipótese de haver previsão legal para a manutenção dos créditos.

Conforme definido no art. 3° da Lei Complementar 87/96:

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 

O detalhamento a respeito desta definição exponho meu entendimento através deste artigo: O ICMS e a definição de contribuinte.

Em situações habituais e rotineiras temos de um lado as pessoas jurídicas (contribuintes) que vendem regulamente mercadorias para pessoas físicas (não contribuinte). Porem, conforme previsto na Lei Kandir, em determinadas situações as pessoas físicas serão enquadradas como contribuinte do imposto mesmo não praticando regularmente operações com cunho comercial. Esses casos se verificam, por exemplo, na importação de mercadorias ou na aquisição de bens leiloados.

Como via de regra, as pessoas não contribuintes do ICMS, principalmente as pessoas físicas, não emitem documento fiscal. E um dos requisitos para apropriação do crédito do ICMS, de acordo com os Regulamentos de ICMS dos Estados, é que o valor do imposto esteja devidamente destacado em documento fiscal idôneo.

E nesse ponto é que se enfrenta tal problemática: A pessoa jurídica, contribuinte do ICMS, que efetue uma venda para pessoa física, onde posteriormente há a devolução da mercadoria, deve se apropriar do crédito da operação de devolução?

Considerando apenas a não cumulatividade do tributo em questão, pode-se dizer que o direito ao crédito é legitimo, já que a operação não foi concluída e no retorno da mercadoria haverá a circulação da mesma. Porem, ocorrendo tal situação, deve-se analisar a legislação específica de cada Estado membro da Federação, já que os procedimentos e entendimentos podem variar.

O procedimento comum, para a resolução da adversidade mencionada, é emissão de uma nota fiscal de “entrada” para anular a operação e devolver ao remetente o ICMS pago na saída anterior. Veja por exemplo a legislação aplicável ao ICMS no Estado do RJ:

Art. 36. No caso de devolução, total ou parcial, de mercadoria alienada a não contribuinte ou pessoa não obrigada à emissão de documento fiscal, o remetente originário deverá emitir Nota Fiscal de entrada, na qual conste, além dos demais requisitos exigidos:
I – natureza da operação;
II – referência ao documento fiscal que deu origem à saída;
III – valor do imposto correspondente.

Porém, alguns Estados possuem uma legislação mais rigorosa e o entendimento passa pelo crivo de algumas especificidades. O estado de São Paulo, por exemplo, vem manifestando entendimento de que só possível o credito do ICMS na devolução de mercadoria por pessoa física ou jurídica não obrigada a emissão de documento fiscal nas operações em que houver a recusa no recebimento da mercadoria ou no caso de devolução por troca ou garantia.

Se a devolução for efetuada fora das condições mencionadas anteriormente, como por exemplo, na desistência da compra efetuada pelo cliente, não haverá possibilidade de aproveitamento de crédito por parte do remetente originário.

Isso porque a SEFAZ de São Paulo entende que no desfazimento do negócio (desistência do cliente), há a entrega definitiva ao usuário final da mercadoria, terminando assim o ciclo da comercialização. Abaixo transcrição da resposta à Consulta Tributária de SP N° 17778/2018, de 19 de Julho de 2018.

Ementa

ICMS – Devolução de mercadoria efetuada por pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal – Crédito.
A recusa no recebimento da mercadoria representa a hipótese em que a mercadoria retorna ao estabelecimento de origem sem que o destinatário a tenha recebido. Nesse caso, devem ser observados os procedimentos dispostos no artigo 453 do RICMS/2000.
Nessa situação, há a previsão legal para a tomada de crédito do valor destacado de imposto, conforme disposição expressa da alínea “b” do inciso I do artigo 63 do RICMS/2000.
Após o recebimento da mercadoria pelo destinatário, nos casos de devolução por troca ou garantia, há a possibilidade de crédito, desde que observados os requisitos do artigo 452 do RICMS/2000. Assim, deve ser identificada, no documento fiscal referente à entrada, a pessoa que efetuou essa devolução (artigo 452, §2º, item 1, RICMS/2000).
Todavia, a eventual devolução fora das condições de troca e garantia, como a desistência de compra pelo cliente, não dá direito ao contribuinte de lançar como crédito o imposto pago por ocasião da saída.

Logo, mesmo que a mercadoria devolvida seja submetida no futuro a uma nova venda, isso não ensejará o direito ao credito pelo estabelecimento vendedor.

Essa é uma particularidade que merece atenção já que o que acontece na pratica destoa do que prediz o SEFAZ SP na teoria. Se a mercadoria devolvida pela pessoa não obrigada a emissão de documento fiscal, mesmo considerando o aceite e a posterior desistência da compra, for submetida a uma nova venda, o ciclo então da comercialização não se encerrou. Nesse ponto, caso o remetente originário efetue nova venda, haverá cobrança novamente do ICMS porem não será possível o credito referente a devolução.

Ou seja, o fisco sai ganhando e o contribuinte perdendo. No meu entendimento, considerando toda a legislação regência do ICMS, incluindo as disposições constitucionais, a devolução de mercadoria por pessoa não obrigada a emissão de documento fiscal deveria, sim, “sempre” ensejar o direito a credito ao remetente originário, porque:

1 – na devolução há a circulação novamente da mercadoria (fato gerador do ICMS)

2 – atende ao princípio da não cumulatividade

3 – caracteriza intuito comercial (ainda está dentro da operação denominada “devolução”, operação essa completamente habitual nas transações comerciais)

Desta forma, com base nos exemplos das legislações mencionadas, esse tema pode ser um ponto sensível que pode impactar o planejamento tributário de uma empresa. Uma empresa que tenha diversas filiais espalhadas pelo Brasil pode ter um tratamento diferenciado na ocorrência da mesma operação (devolução) em se tratando do mesmo tributo, neste caso o ICMS.

Por fim, quando da ocorrência da situação aqui mencionada, será necessário a analise e entendimento do posicionamento do fisco estadual onde está ocorrendo a operação. Isso se faz necessário para garantir que o contribuinte esteja de acordo com as regras previstas na sua localização, mesmo que outro Estado tenha procedimento diverso.

Tributario.com.br