Por José Mauro Progiante
Como é sabido, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tornou-se assunto pacificado, após a decisões do STF no RE 574.706 (Tema 69) e no RE 1.452.241/PE (Tema 1279), a partir de 15 de março de 2017.
Prevendo que a Receita Federal, mesmo com a decisão do STF, não admitiria estender o entendimento ao ICMS-ST, muitos contribuintes, cujas operações são preponderantemente com mercadorias sujeitas à substituição tributária, ingressaram com ações judiciais visando à confirmação do óbvio, ou seja, que o ICMS-ST também é ICMS e que, portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições federais.
O questionamento chegou às cortes superiores, o STF disse que o tema era de competência do STJ e este decidiu que sim, ICMS-ST é também ICMS e, portanto, o contribuinte substituído, ao apurar a base de cálculo do PIS e da COFINS, deve excluir o ICMS-ST embutido na sua receita, pago antecipadamente ao adquirir as mercadorias que foram depois revendidas.
O STJ firmou esse entendimento em 13 de dezembro de 2023, ao julgar os REsps 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125). Inicialmente, de forma equivocada, modulou a decisão para produção de efeitos ex nunc, mas agora, em apreciação de embargos de declaração, retroagiu os efeitos a 15 de março de 2017, data da decisão do STF sobre a exclusão do ICMS “normal” da base de cálculo do PIS/COFINS.
Entretanto, ainda resta uma questão a ser esclarecida: como identificar o ICMS-ST a ser excluído?
Quando não se trata de substituição tributária, ficou definido que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal de venda. No caso de substituição tributária, a tendência é que se defina de modo semelhante, isto é, considerando-se o ICMS-ST destacado na nota fiscal de compra. O trecho seguinte, extraído da ementa do acórdão do STJ nos REsps 1.896.678 e 1.958.265, revela isso, como se vê na expressão grifada:
- A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
Prevalecendo esse entendimento, o contribuinte poderá fazer a exclusão se em suas notas fiscais de aquisição estiver destacado o ICMS-ST recolhido antecipadamente.
Normalmente as legislações estaduais obrigam o substituto tributário a indicar na nota fiscal de venda o valor do ICMS retido, cobrado do destinatário. No RICMS paulista, por exemplo, essa exigência está no artigo 273, II:
Artigo 273 – O sujeito passivo por substituição emitirá documento fiscal para as operações e prestações sujeitas à retenção do imposto, que, além dos demais requisitos, deverá conter, nos campos próprios, as seguintes indicações (…):
I – a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;
II – o valor do imposto retido, cobrável do destinatário.
Portanto, se o contribuinte substituído compra diretamente do substituto e este cumpre a legislação, fazendo o destaque do ICMS-ST retido, o procedimento para exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS fica facilitado, conquanto sem a simplicidade que tem a exclusão do ICMS “normal”, já que este vem indicado no próprio documento fiscal de saída, que é o mesmo onde se encontra a receita que serve de base à apuração do PIS e da COFINS.
Ocorre que frequentemente o contribuinte compra de outro substituído, ou seja, de um fornecedor que por sua vez já recebeu a mercadoria com o ICMS-ST retido.
As legislações estaduais também tratam desse ponto, normalmente obrigando o fornecedor que também é substituído a indicar em sua nota fiscal de venda a parcela do ICMS retido recuperada por ele junto ao destinatário. No RICMS do Estado de São Paulo essa norma está no artigo 274, § 3º, 1:
Artigo 274 – O contribuinte substituído, ao realizar operação com mercadoria ou prestação de serviço que tiver recebido com imposto retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte indicação “Imposto Recolhido por Substituição – Artigo……do RICMS” .
(…)
3º – O contribuinte substituído que realizar operações destinadas ao território paulista, com a finalidade de comercialização subsequente, ou prestação de serviço vinculada a operação ou prestação abrangida pela substituição tributária, deverá, no campo “Informações Complementares” do documento fiscal:
1 – indicar a base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor da parcela do imposto retido cobrável do destinatário;
Logo, mesmo quando a mercadoria não é adquirida diretamente do substituto tributário, é possível identificar o ICMS-ST que foi retido na fonte, para que seja feita a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ocorre, porém, que muitas vezes, embora o imposto tenha sido retido antecipadamente, essa indicação não é feita na nota fiscal emitida pelo fornecedor que também é substituído, o que pode acontecer por mero descumprimento da legislação ou por desconhecer a base de cálculo sobre a qual o ICMS foi retido, situação comum quando a mercadoria transita por uma cadeia composta por vários contribuintes e um deles deixa de fazer a indicação em sua nota fiscal de venda.
Espera-se que haja bom senso por parte da Receita Federal no momento em que decidir acatar a decisão final do STJ e orientar os contribuintes substituídos sobre como apurar o PIS e a COFINS sem o ICMS-ST. Isso implica não exigir formalidades que inviabilizem o exercício do direito do contribuinte substituído que não adquire diretamente do substituto tributário.
Fonte: https://tributario.com.br/josemauroprogiante/icms-st-tambem-pode-ser-excluido-da-base-de-calculo-do-pis-cofins-mas-onde-encontrar-o-valor-desse-icms-st-a-ser-excluido/
