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A instabilidade da jurisprudência e a insegurança jurídica dos contribuintes em geral

Sumário

1 Introdução
2 Volatilidade das decisões do STF
2.1 Mudança de entendimento acerca inconstitucionalidade do Funrural
2.1.1 Efeitos negativos da alteração jurisprudencial
2.1.2 Medidas truculentas para compensar a perda de arrecadação com a concessão de benefício fiscal ao setor rural
2.2 Substituição tributária do ICMS para frente
3 Volatilidade das decisões do STJ
3.1 Providências legislativas para harmonizar a legislação com a jurisprudência do STJ
4 Conclusões

1 Introdução

A volatilidade das decisões de tribunais superiores gera total insegurança jurídica com gravíssimos reflexos na vida das empresas e dos contribuintes em geral. As freqüentes alterações de entendimentos jurisprudenciais residem quase sempre no excessivo ativismo judicial. É que a vontade do homem sempre varia no tempo e no espaço e em função das circunstâncias do momento, ao passo que a vontade objetiva da lei tem o sentido de perenidade, salvo as modificações legislativas ditadas pela vontade do Parlamento Nacional interpretando o sentimento médio da sociedade em geral.

Daí o princípio da separação do Poder: o Legislativo tem por finalidade principal a elaboração de leis; o Executivo fundamentalmente promove a sua aplicação; e o Judiciário, quando provocado, interpreta a vontade objetiva da lei aplicando-a ao caso concreto em caráter de definitividade. Atribuições outras, como a prática de atos de natureza não jurisdicional (licitação, contratação, elaboração de proposta orçamentária, abertura de PAD etc..) não legitima, de forma alguma, o Poder Judiciário de atuar como legislador positivo a pretexto de corrigir injustiças da lei. A atividade legislativa tem ínsito uma certa dose de arbitrariedade quando se fixa, por exemplo, as penas para diversos tipos criminais ou quando de estipula alíquota de impostos etc. Só não pode ultrapassar os limites da razoabilidade e proporcionalidade. Também não é lícito o Judiciário agir como legislador positivo invocando omissão legislativa. É o que se depreende da leitura do art. 2º e do § 2º do art. 103 da CF.

Examinaremos neste artigo as conseqüências econômicas e financeiras decorrentes de decisões conflitantes no tempo tanto do STF, quanto do STJ.

2 Volatilidade das decisões do STF

Neste item enfocaremos duas questões: a primeira concernente à mudança de entendimento acerca da contribuição do produtor rural, conhecido como Funrural; o segundo referente à substituição tributária para frente do ICMS. Em ambos os casos causou reflexos negativos de monta aos respectivos contribuintes, cada um de forma diferente.

2.1 Mudança de entendimento acerca da inconstitucionalidade do Funrural 

Prescrevia o art. 25 da Lei nº 8.212/91 que instituiu o Funrural em sua redação original:

Art. 25 – Contribui com ‘3% (três por cento) da receita brutaproveniente da comercialização de sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12′ (o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rural etc.).

A Lei nº 9.528, de 10-12-1997 instituiu a contribuição social do empregador rural pessoa física substituindo aquela prevista no inciso VII do art. 12 (produtor, arrendatário, meeiro, parceiro rural etc.), por meio de nova redação conferida ao caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91. A base de cálculo e a alíquota passaram constituir o seu inciso I, in verbis:

I – 2% (dois por cento da receita proveniente da comercialização da sua produção.

Nada mudou em relação à base de cálculo que continuou sendo a receita bruta proveniente de comercialização da sua produção. Somente a alíquota é que foi reduzida  de 3% para 2%, fato que não interfere no exame desta matéria.

Contudo, o STF declarou a inconstitucionalidade do Funrural prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.212/91 que prevê a incidência de “2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção” por causa da expressão “receita bruta” contida no texto legal, em confronto com a redação original do art. 195 que se referia à contribuição social incidente sobre o faturamento. (RE nº 363.852/MG, DJ de 23-4-210). A expressão “receita ou faturamento” somente veio à luz com o advento da EC nº 20/98, sendo certo que a jurisprudência do STF não admite a figura da constitucionalidade superveniente, como ocorreu no caso do PIS e COFINS.

Só que inciso I do artigo 25 prescreve com solar clareza que se trata de receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, ou seja, exclui qualquer tipo de receita que não seja aquela correspondente à comercialização da produção rural. O inciso considerado inconstitucional tem, pois, o mesmo sentido de faturamento não se podendo ser comparada a receita bruta aí referida com a legislação do PIS/COFINS que, realmente afrontava o texto constitucional então vigente, por não conter a ressalva prevista no inciso I, do art. 25 da Lei nº 8.212/91.

E ao apreciar o RE nº 596.177/RS, DJe de 29-8-2011, examinando o art. 25 da Lei nº 8.212/91 na redação conferida pela Lei nº 8.540/92 o STF declarou a inconstitucionalidade em sede de repercussão geral, sob o fundamento de que houve instituição de dupla contribuição a vulnerar o art. 150, II da CF, e ausência de lei complementar para instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social (§ 4º, do art. 195 da CF).

Por causa dessa reiterada decisão da Corte Suprema, milhares de produtores rurais deixaram de recolher o Funrural, amparados em medidas liminares e decisões definitivas de tribunais locais.

Ocorre que o STF em recente julgamento deu uma guinada de 180 graus em sua jurisprudência mansa e pacífica, proclamando a constitucionalidade do Funrural, consoante ementa abaixo:

Ementa: TRIBUTÁRIO. EC 20/98. NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 195, I DA CF. POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ORDINÁRIA PARA INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO DE EMPREGADORES RURAIS PESSOAS FÍSICAS INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.256/2001. 1. A declaração incidental de inconstitucionalidade no julgamento do RE 596.177 aplica-se, por força do regime de repercussão geral, a todos os casos idênticos para aquela determinada situação, não retirando do ordenamento jurídico, entretanto, o texto legal do artigo 25, que, manteve vigência e eficácia para as demais hipóteses. 2. A Lei 10.256, de 9 de julho de 2001 alterou o artigo 25 da Lei 8.212/91, reintroduziu o empregador rural como sujeito passivo da contribuição, com a alíquota de 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; espécie da base de cálculo receita, autorizada pelo novo texto da EC 20/98. 3. Recurso extraordinário provido, com afirmação de tese segundo a qual é constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção (RE nº 71.8874, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7-09-2017, republicado no DJe de 03-10-2017).

Na verdade, a expressão “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção”, como antes demonstrada já constava do inciso I do art. 25 desde o advento da Lei nº 9.528, de 10-12-97, e também a redação original do art. 25 da Lei nº 8.212/91 já contemplava essa expressão, portanto, bem antes do advento da EC nº 20/98. Não foi a Lei a Lei nº 10.526/2001 que compatibilizou a base de cálculo do Funrural com o disposto na EC nº 20/98 como se depreende da ementa retro.

De fato, “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção” significa exatamente o faturamento da produção rural, isto é, exclui qualquer tipo de receita, como a de aluguel, a de dividendos, a de juros, a de vendas de ativos etc.

Dessa forma inegável que houve mudança de entendimento da Corte Suprema por ocasião do julgamento do RE nº 718.874, DJe de 2-10-2017, considerando constitucional o Funrural contrariamente ao decidido nos RREE anteriores.

2.1.1 Efeitos negativos da alteração jurisprudencial

Ainda que corrigindo os equívocos do passado, essa decisão proferida no RE nº 718.874 reconhecendo a constitucionalidade do Funrural, decorridos mais de sete anos das decisões em contrário, apanhou de surpresa os produtores rurais que caíram na insolvência.

Daí a edição da Medida Provisória nº 793/17, parcialmente alterada Medida Provisória nº 813/17, que se converteram na Lei nº 13.606, de 9-1-2018 instituindo o Programa de Regularização Tributária Rural – PRR.

Por esse programa os produtores rurais podem quitar as contribuições sociais devidas em 176 prestações mensais equivalentes a 0,8% da média mensal da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção do ano civil imediatamente anterior ao do vencimento da parcela. Obtiveram ainda a redução de 100% de juros moratórios, assim como a redução da alíquota de 2% para 1,2%, a fim de possibilitar o pagamento das parcelas mensais equivalentes a 0,8% da receita bruta proveniente da comercialização da produção agrícola.

2.1.2 Medidas truculentas para compensar a perda de arrecadação do setor rural

Essa diminuição de receita tributária, com a concessão de benefício fiscal para o setor rural, não observou, entretanto, a disposição do art. 14 e parágrafos da Lei de Responsabilidade Fiscal que inclui dentre as medidas de manutenção do equilíbrio orçamentário a compensação, no período em que estiver vigorando o benefício fiscal, por meio de aumento de receita proveniente de elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributos.

O legislador abandonou, porém, a via alternativa legalmente prevista para promover o equilíbrio orçamentário preferindo lançar mãos de um instrumento abusivo considerado mais eficaz, consistente na inserção do art. 20-B na Lei nº 10.522/02 que versa sobre Cadastro Informativo de Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN que assim prescreve:

Art. 20-B, inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados.
• 1º A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos 15 dias da respectiva expedição.
• 2º Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública.
• 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda.
Pública poderá:
I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastro relativo a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congênere; e
II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de divida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora,tornando-os indisponíveis.

Esse art. 20-A é inconstitucional, formal e materialmente por invadir esfera de competência privativa da lei complementar (art. 146, III, da CF), afrontar as Súmulas nºs 70, 323 e 547 do STF ao instituir uma sanção política, além de contrariar o art. 185-A do CTN. A Portaria PGFN nº 33, de 8-2-2018 que regulamenta esse artigo agravou a inconstitucionalidade da lei, usurpando a competência legislativa da União ao proceder inovações aos arts. 6º e 36 e parágrafos da Lei nº 6.830/80. Pretende-se por via de coação indireta (impossibilidade de obtenção de créditos financeiros junto aos bancos, impossibilidade de compra a prazo junto aos fornecedores, indisponibilidade de bens e direitos antes da instauração do processo de execução fiscal) receber celeremente o crédito tributário da generalidade dos contribuintes em débito, mediante procedimento extrajudicial, sem observância dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.

É previsível que essa legislação truculenta irá acarretar a multiplicação de lides forenses para tornar ainda mais lenta a atuação jurisdicional do Estado com inegáveis prejuízos à sociedade em geral, e não apenas aos contribuintes de impostos.

Em última análise toda essa confusão legislativa a gerar um número infindável de litígios na Justiça tem origem na falta de estabilidade da jurisprudência do STF.

2.2 Substituição tributária do ICMS para frente

Outro reflexo negativo na vida das empresas por conta da equivocada decisão da Corte Suprema refere-se à decisão proferida acerca do regime de substituição tributária do ICMS para frente (art. 150, § 6º da CF).

Logo de início o STF firmou a tese de que não  cabe a restituição do imposto pago a mais, porque a substituição tributária é definitiva e o fato gerador presumido sempre ocorre com a revenda da mercadoria adquirida (RE nº 266.523/MG, DJ de 22-11-2000). Confundiu-se a definitividade da substituição tributária com a  definitividade do fato gerador que a Constituição diz ser presumido, comportando prova em sentido contrário, tanto é que ordena a restituição imediata e preferencial caso ele não venha a ocorrer. Outrossim, confundiu-se o aspecto material do fato gerador com o seu aspecto quantitativo. Quando Constituição se refere ao fato gerador presumido está se referindo obviamente ao seu aspecto quantitativo que é a base de cálculo que no caso de revenda de automóveis é o preço da tabela da fabricante. O fato gerador em seu aspecto material, obviamente, sempre ocorrerá, pois nenhuma revendedora faz aquisição de veículos para mantê-los em seu estoque. O que elas não conseguem é revender pelo preço da tabela do fabricante, fazendo jus à repetição da diferença. Se existem duas bases de cálculo diferentes, e por conseguinte dois preços distintos é porque existem duas operações distintas de circulação de mercadoria.  Essas noções vimos reiterando em sucessivas edições do nosso livro. [1] Esse equivoco viria ser corrigido apenas  por ocasião do julgamento do RE nº 593.849/MG, Rel. Min. Edson Fachin,  em sede de repercussão geral para determinar a restituição do ICMS pago a maior na operação de substituição tributária do ICMS para frente (DJe de 24-102016). Entretanto, a decisão veio com modulação de efeitos purgando os vícios do passado, com exceção dos Estados em que a sua própria legislação previam a restituição nas hipóteses de ocorrência do fato gerador em extensão menor, como é o caso de Estado de São Paulo cuja legislação respeitou o mandamento constitucional.

Porém, a demora de dezesseis anos para proceder ao correto entendimento da norma constitucional custou sacrifícios imensos, principalmente ao setor de revenda de veículos, sendo que outros setores o efeito foi pior. As distribuidoras independentes de remédios foram alijadas do mercado de concorrência, pois sofriam tributação antecipada com acréscimo de 50% do valor fixado pelo fabricante. E mais, a corrigenda feita pela última decisão do STF não foi completa, pois determina a restituição, não em dinheiro, mas em créditos do imposto a serem escriturados nos livros fiscais, vale dizer, os revendedores de veículos não terão como abater esses créditos, pois, as revendas serão sempre por preços inferiores àqueles levados em conta na tributação antecipada. O que se vê na prática é a venda desses créditos com deságio, como vem acontecendo com o mercado de precatórios judiciais por conta da morosidade na quitação dos valores da condenação judicial.

3 Volatilidade das decisões do STJ 

A volatilidade das decisões do STJ concentra-se mais na área do ISS tendo como tema de constante evolução jurisprudencial a questão concernente ao local de pagamento do ISS. Na vigência do art. 12 do DL nº 406/68, que fixava como regra o local do estabelecimento prestador, com uma única exceção em relação à construção civil, cujo imposto deveria ser pagão no local da prestação, a jurisprudência, inovando a legislação então vigente, proclamava o pagamento do imposto sempre no local da prestação invocando o princípio da territorialidade das normas municipais expressamente excepcionado pelo art. 102 do CTN.

Em relação ao leasing a confusão ainda continua. Antes do advento da LC nº 116/03 o pagamento deveria ocorrer no local da prestação. No regime da LC nº 116/03 o pagamento do ISS deveria ocorrer no local do estabelecimento prestador ou no domicílio do prestador, porque o leasing não figura nas XXV hipóteses excepcionais do art. 3º dessa lei de regência nacional do imposto. Porém, com o passar do tempo foi retomando a sua antiga jurisprudência, desta vez, com fundamento no elástico conceito de estabelecimento prestador. E no caso do leasing chegou-se a fixar o entendimento de que o estabelecimento prestador é aquele onde há a aprovação do financiamento do bem a ser arrendado, porque é lá que se perfectibiliza ma operação de leasing que tem como seu aspecto nuclear o financiamento, segundo entendimento do STF. Correto. Só que o elemento nuclear do leasing não se confunde com o elemento nuclear do fato gerador do leasing que é a efetiva prestação do serviço. A aprovação do financiamento configura apenas uma das etapas do fato gerador complexo que envolve elaboração de cadastro do tomador; informações bancárias e fontes de referência; procura do bem pretendido pelo tomador; autorização de financiamento por agente competente da agência, filial ou matriz, conforme o valor envolvido; assinatura do contrato; e a entrega do bem arrendado. Aprovação do financiamento jamais poderia ser fato gerador do ISS, do contrário o ISS deveria ser pago mesmo na hipótese de o contrato não vir a ser firmado por desistência do tomador.

3.1 Providências legislativas para harmonização da legislação com a jurisprudência do STJ

Em uma verdadeira inversão de papeis, o Legislativo tende a alterar a legislação vigente para se conformar com a jurisprudência do STJ, quando deveria ser o contrário.

Quanto ao local do pagamento do ISS o legislador atendeu em parte a jurisprudência do STJ, ampliando a única hipótese excepcional para XXV casos de pagamento no local da prestação, e não mais no local do estabelecimento prestador.

Em razão do posicionamento do STF acerca da prestação dos serviços de leasing e outros em que o STJ demonstrou necessidade de distribuir a arrecadação do imposto para maior número de municípios, sem ficar concentrada nas grandes capitais, a Lei Complementar nº 157/16 criou a quarta modalidade de local de pagamento do imposto, ou seja, no local do  domicílio do tomador em relação aos itens de serviços aí mencionados, dentre os quais o de leasing, cartão de crédito/débito; planos de saúde etc.

Tal alteração torna confusa e complexa a legislação do ISS, elevando o custo da prestação dos serviços porque a empresa prestadora deverá recolher o imposto em quase todos os 5.500 municípios onde de localizam os tomadores desses serviços. Além do mais, os municípios de pequeno porte não estão aparelhados material e pessoalmente para operar com vários desses serviços refletindo na queda de arrecadação global desse imposto de maior expressão no Sistema Tributário Nacional.

O Ministro Alexandre de Moraes suspendeu liminarmente a vigência desse novo critério nos autos da ADI nº 5.835 sob o fundamento de que a Lei Complementar não pode estabelecer conceitos indeterminados como o “do tomador de serviços”. No nosso entender esse novo critério atenta contra o princípio da razoabilidade que é um limite imposto à ação do próprio legislador. E essa alteração legislativa ocorreu porque o Judiciário não bem interpretando corretamente a expressão contida no art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 – estabelecimento prestador – que não oferece qualquer dificuldade de entendimento. Se um Banco tiver centenas de estabelecimentos para contratar a operação de leasing, por exemplo, o estabelecimento prestador do serviço só pode ser aquele que foi procurado pelo tomador. Como é possível entender que é aquele estabelecimento que aprovou o financiamento que nem é conhecido pelo tomador? Interpretações contra texto legal expresso conduz à volatilidade da jurisprudência, porque se altera não só com a mudança na composição do tribunal, como também pelo novo entendimento do julgador que resolveu repensar sobre a matéria em face das situações conjunturais supervenientes.

Enfim, essa discussão irá tomar o tempo precioso daquela Alta Corte de Justiça em prejuízo de outras questões relevantes a serem decididas.

4 Conclusões

Excesso de ativismo judicial conduz à improvisação de normas, que por não serem normas escritas derivadas do regular processo legislativo sofrem interpretações divergentes e conflitantes com o passar do tempo, trazendo um clima de absoluta insegurança jurídica pela impossibilidade de previsão que somente decorre de normas legais e constitucionais estáveis.

Enquanto não se colocar um ponto final nesse ativismo judicial, os problemas de toda ordem, inclusive, os de natureza institucional continuarão ocorrendo. É hora de cada Poder restringir-se ao estrito cumprimento de suas atribuições.


[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 27. ed. são Paulo: Atlas, 2018, p. 494-495.

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