Oscilação jurisprudencial gera insegurança jurídica

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Oscilação jurisprudencial gera insegurança jurídica

A Fazenda Pública dispõe de cinco anos só para inscrever o crédito tributário na dívida ativa e promover a ajuizamento da execução fiscal. 

A segurança jurídica do ponto de vista material pressupõe a existência de leis claras, escoimadas de vícios da ambiguidade que dão margem a todo tipo de interpretação, bem como, o sentido de perenidade, sem que isso implique o desconhecimento da realidade social dinâmica que, na maioria das vezes, pode ser contornada com uma interpretação atualizada dos textos legislativos. Mudanças legislativas periódicas e sistemáticas, ao sabor das idiossincrasias dominantes em determinados períodos, geram a insegurança jurídica. Perde-se a previsibilidade do que o poder político do Estado pode fazer e não pode fazer se as leis são alteradas do dia para a noite. O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo  senão em virtude de lei tem seu fundamento exatamente na lei durável, conformada com os direitos fundamentais previstos na Constituição.

No plano da aplicação das leis, as constantes alterações da jurisprudência dos Tribunais Superiores, também, geram a insegurança jurídica. A mudança de posicionamento da jurisprudência, sem que tenha havido alteração legislativa, é fator de grande intranquilidade social. Às vezes, uma tese esposada pelos tribunais e aplicada ao longo do tempo e já incorporada na mente dos operadores do direito, ainda que não seja a melhor, é preferível mantê-la em nome da segurança jurídica do que tentar aperfeiçoá-la, quando, então, se abrirão oportunidades para novos equívocos. O remendo pode sair pior que o soneto, como tem demonstrado a prática!

Uma das matérias na seara do direito tributário que mais alterações jurisprudenciais sofreu e que ainda continua sofrendo é aquela que diz respeito ao prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN:

A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Interpretando esse texto normativo o STJ manifestou, durante décadas, os mais  diversos entendimentos conflitantes e antagônicos entre si: a) dá-se a interrupção do prazo prescricional com a apresentação da impugnação administrativa; b) dá-se a suspensão do prazo com a superveniência da impugnação administrativa; c) inicia-se a contagem tem  do prazo prescricional com a revisão do lançamento; d) tem  início o prazo apenas com a decisão administrativa definitiva da qual não mais caiba recurso [1].

Os entendimentos referidos nas letras pressupõem a fluência do prazo prescricional com a notificação do lançamento (art. 145 do CTN), pois não se interrompe, nem se suspende algo que não está em curso, o que conflitam com o posicionamento referido na letra d. O da letra incorreu na confusão entre revisão referida no art. 149 do CTN, que é aditamento ao auto de infração feito pela autoridade lançadora seguido de devolução do prazo de defesa, com a alteração do lançamento pela decisão administrativa pelo órgão julgador colegiado. Lançar e julgar são atribuições diferentes e incompatíveis.  O da letra d, fundada na doutrina equivocada, confunde definitividade do crédito tributário constituído que deflagra, ipso facto, a contagem do prazo prescricional, com a inalterabilidade do crédito tributário regularmente constituído pelo lançamento notificado ao contribuinte. Ora, é da essência de todo ato jurídico, e o lançamento notificado é ato jurídico-administrativo [2], comportar impugnação por via administrativa ou judicial, resultando em eventual modificação parcial ou total.

Finalmente, o STJ editou recentemente a Súmula nº 622 com o seguinte teor:

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.

A primeira parte do enunciado está absolutamente em consonância com o disposto do art. 145 do CTN que define o momento exato da constituição definitiva do crédito tributário, quando, então, cessa-se a cogitação de decadência que é exatamente o prazo para a Fazenda constituir o crédito tributário. O lançamento é o marco divisor entre o prazo extintivo para constituir o crédito e o prazo extintivo para promover a sua cobrança. Não há hiato entre um e outro.

Entretanto, a segunda parte do respeitável enunciado, não só conflita com a primeira parte, pois, onde cessa a decadência inicia-se a contagem do prazo prescricional, como também, implica a abolição da figura da prescrição regulada pelo art. 174 do CTN, ao cindir o gênero “cobrança” do crédito tributário em duas espécies: a cobrança administrativa e a cobrança judicial.

Ora, o citado art. 174 do CTN retro transcrito refere-se à ação para cobrança que pressupõe as duas espécies antes apontadas. Isso significa que notificado o contribuinte do ato do lançamento tem-se por definitivamente constituído o crédito tributário, conforme art. 145 do CTN implícito na primeira parte da Súmula de nº 622, dando início, ipso facto, à contagem do prazo prescricional para sua cobrança, devendo o processo administrativo tributário, instaurado em razão da impugnação apresentada pelo contribuinte, terminar antes do prazo fatal da prescrição quinquenal. Na hipótese de eventual demora na ultimação do  processo  administrativo de cobrança em razão de peculiaridade do caso concreto deve a Fazenda promover o protesto judicial para a interrupção do prazo prescricional, de conformidade com o que prescreve o inciso II, do parágrafo único, do art. 174 do CTN, única hipótese em que esse instrumento processual é utilizável, pois, se a exigibilidade do crédito não estiver suspensa cabe à Fazenda promover a sua cobrança, e não protestar.

Afirmar que inicia-se o prazo prescricional para cobrança judicial após o esgotamento do prazo para pagamento voluntário decorrente da notificação do julgamento definitivo do processo administrativo, aonde se discute o crédito tributário, como assentado na Súmula sob comento, significa derrogar o art. 174 do CTN com ofensa ao princípio da separação dos poderes.

De fato, o início do prazo prescricional estaria submetido à prática de um ato potestativo da Fazenda, o que, por si só, já é um verdadeiro absurdo jurídico. Bastará que a Fazenda deixe de promover a notificação do devedor para o pagamento no prazo regulamentar de 30 dias, para que o prazo prescricional não tenha curso. Isso afronta o próprio fundamento da figura jurídica da prescrição que é o de punir a inércia do credor.

Assim, o contribuinte poderia ficar sob a espada de Dâmocles por 10, 15, 30, 50, 100 anos ou mais. E isso é gravíssimo sob todos os aspectos. Sem a certidão negativa de tributos o contribuinte-empresário não conseguirá obter financiamento para o seu capital de giro, nem para a expansão de suas atividades econômicas.

Notificado que seja o contribuinte, para pagar o crédito tributário que ele não logrou desconstituir por via recursal, a Fazenda teria longos cinco anos para a prática de dois atos apenas: a inscrição na dívida ativa e a elaboração de petição de execução fiscal seguida de seu ajuizamento por via eletrônica.

Ora, essas duas providências podem ser tomadas em questão de horas, não necessitando de longos cinco anos. A Súmula sob exame é um verdadeiro convite ao ócio aos agentes da Fazenda Pública e aniquila o instituto da prescrição tributária prevista no CTN. No dizer do saudoso professor Ruy Barbosa Nogueira “se a Fazenda não diligenciar a interrupção da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário, por uma das providencias judiciais dos incisos I a III do parágrafo único do art. 174, ou não sobrevier ato inequívoco do devedor, que importe em reconhecimento do débito (art. 174, parágrafo único, IV), as simples suspensões da exigibilidade, previstas no art. 151, II, III e IV, não interrompem a prescrição. É uma medida certa para as repartições de órgãos judicantes administrativos  não eternize os procedimentos de lançamento” [3].

Verifica-se pelo exame atento da jurisprudência da Alta Corte Especial que a sua evolução, apesar da inalteração dos dispositivos do CTN caminhou sempre na direção oposta ao texto positivo. Ainda que se possa entender as boas intenções e relevantes razões de ordem prática o certo é que ela se afasta da vontade objetiva da lei que não muda conforme as circunstâncias do momento e. por isso mesmo, propicia segurança jurídica a todos.

É bom que se lembre que a equidade no direito tributário acha-se mencionado em último lugar dentre os instrumentos a ser utilizado na hipótese de ausência de dispositivo expresso [4]. E no caso da prescrição tributária há normas expressas no CTN, cujos dispositivos são de uma clareza lapidar, mas que devem ser interpretados de forma conjugada.

Lamentavelmente, o acentuado ativismo judicial vem gerando insegurança jurídica de toda ordem, colocando por terra a previsibilidade que a lei propicia aos contribuintes em geral.


[1] Todos esses posicionamentos jurisprudenciais do STJ ao longo do tempo acham-se examinados no nosso livro Direito financeiro e tributário, 27. ed.. São Paulo: Atlas, 2018, p. 630 e sgs.

[2] O procedimento administrativo do lançamento diz respeito ao modo de atuação do agente fiscal para verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e proceder a sua notificação para pagar ou impugnar o montante cobrado.

[3] Curso de direito tributário, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 342.

[4] Art. 108, inciso IV do CTN.

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