Pode haver incorporação parcial de Convênios e Protocolos de ICMS?

Retirada de despesas aduaneiras do valor aduaneiro – Base de Cálculo do Imposto de Importação (II), IPI, PIS/COFINS e ICMS
13 de abril de 2018
Agravos protelatórios: Fazenda Pública volta a ser multada pela 1ª Turma do STF em processos sobre ICMS
13 de abril de 2018

Pode haver incorporação parcial de Convênios e Protocolos de ICMS?

No âmbito do ICMS, Estados e Distrito Federal podem celebrar acordos de maior ou menor abrangência. Esses acordos (Convênios, Protocolos) são sujeitos a uma ratificação posterior pelas unidades federativas, mediante incorporação nas respectivas legislações estaduais.

Os Convênios e Protocolos articulam-se como instrumentos normativos típicos, com teor preambular e cláusulas dispositivas segundo a técnica legislativa (i.e., com incisos, parágrafos etc.). Uma vez tomada a decisão de incorporar o acordo, o Estado pode decidir por uma incorporação parcial? Pode selecionar as cláusulas, parágrafos e incisos que desejar, descartando os demais?

Não é o meu entendimento. Após demonstrar como convênios e protocolos são instrumentos do Federalismo, aponto como a incorporação parcial entra em conflito tanto com o Federalismo, quanto com a Segurança Jurídica.

Convênios e Protocolos: instrumentos do Federalismo

O ICMS é regulado para que a competência de cada Estado se harmonize com a dos demais. Nesse sentido, o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição reserva à lei complementar a regulação de como exonerações tributárias serão concedidas e revogadas por meio de deliberação dos Estados e do Distrito Federal.

Esse papel foi cumprido pela LC n.º 24/75, para quem as concessões ou revogações se darão mediante convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal (art. 1º) em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos eles, sob a presidência de representantes do Governo federal (art. 2º).

Semelhantes aos Convênios, os Protocolos também são acordos normativos sobre ICMS (i.e., com vigência; cf. art. 40 do Convênio ICMS 133/1997) passíveis de aprovação mediante reunião com representantes das Unidades e do Governo federal e de ratificação / incorporação por parte das Unidades.

Convênios e Protocolos são, pois, instrumentos de deliberação, cooperação, colaboração, associação entre os Estados. Em poucas palavras: instrumentos de efetivação do Federalismo.

LC 24/75, Federalismo e a vedação da incorporação parcial

A LC prevê prazo de 15 dias, contados da publicação dos convênios no Diário Oficial, para que o Poder Executivo de cada Unidade federativa publique “decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo” (art. 4º, caput), considerando-se rejeitado o convênio “que não for expressa ou tacitamente ratificado pelo Poder Executivo de todas as Unidades” (art. 4º, § 2º).

Uma vez ratificados, os convênios passam a obrigar todas as Unidades, “inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião” (art. 7º, caput).

A lei pressupõe um acordo entre os Estados, e isso é totalmente coerente com o fato de inexistir, na Lei, qualquer dispositivo que permita algo como uma incorporação parcial. O máximo que a Lei permite é que os convênios possam “dispor que a aplicação de qualquer de suas cláusulas seja limitada a uma ou a algumas Unidades da Federação” (art. 3º), o que – evidentemente – não se confunde com a incorporação parcial.

Pode-se compreender a incorporação parcial como ofensiva à LC 24/75 e, mais ainda, ao próprio Federalismo. O próprio STF (ADI 2663/RS) faz essa mesma relação entre respeito ao pacto federativo e a deliberação entre os entes; e deliberar é, por definição, o contrário do agir unilateral.

A LC 24/75 disciplina os Convênios, mas pode ser aplicada aos Protocolos, pois:

I. O citado art. 155, § 2º, XII, “g” trata de lei complementar para regular o modo como deliberações entre os Estados se tornam juridicamente vinculantes. Essas deliberações ora assumem a forma de Convênio, ora a de Protocolo.

II. Afiançada pelo art. 155, § 2º, XII, da Constituição, a Lei Complementar n.º 87/1996 estabeleceu, no seu art. 9º, que “a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.” Ao optar pelo uso da expressão “acordo específico”, a lei sugere os acordos como gênero do qual são espécies o Convênio e o Protocolo.

III. Não é incomum que os Protocolos mencionem, como parte de sua base normativa, o art. 102 do CTN. A literalidade desse dispositivo refere-se aos “convênios”. Se o art. 102 do CTN é aplicado aos protocolos mesmo tratando dos convênios, o mesmo pode e deve se passar com a LC 24/75.

Enfim: Convênios e Protocolos são instrumentos pensados para o contexto federativo. Se um ente acorda determinado conteúdo com os demais e toma a decisão de incorporar esse conteúdo, é impensável que possa fazer uma incorporação à la carte enquanto os demais em igual situação incorporam todo o conteúdo acordado. É impensável que tal cenário não confronte o próprio Federalismo.

Respeito à Segurança Jurídica

Em sua obra seminal sobre Segurança Jurídica (Modificações da jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009, passim), Misabel Derzi demonstra que:

I. Como corolário da própria ideia de justiça e Estado de Direito, a segurança jurídica manifesta-se como princípio geral (universal) de boa-fé, válido para todas as áreas jurídicas, que exige comportamento leal e confiável de todos os envolvidos em uma relação jurídica.

II. Esse princípio projeta-se como proteção da confiança, quando aplicado às situações gerais e abstratas, e.g., quanto a um ato normativo estatal; e como boa-fé em sentido estrito na sua incidência vis-à-vis situações jurídicas individuais e concretas (e.g., atos administrativos individuais e decisões judiciais).

Ao acordar determinado conteúdo em reunião com outras Unidades e ao decidir pela ratificação desse conteúdo, o Estado gera, tanto nos demais Estados quanto nos contribuintes situados nas partes envolvidas, uma legítima expectativa de que as normas acordadas serão cumpridas. Claro: Convênios e Protocolos são acordos formais e publicizados. A legítima expectativa criada se quebra com a incorporação parcial.

Tributario.com.br