Risco de imputação de responsabilidade penal para a imediata exclusão do ICMS da Base de Cálculo das contribuições ao PIS e COFINS

Proposta acaba com imunidade tributária recíproca para estatais
21 de dezembro de 2018
Sem embsamento: Carf afasta autuação feita em provas consideradas ilegais pelo Judiciário
21 de dezembro de 2018

Risco de imputação de responsabilidade penal para a imediata exclusão do ICMS da Base de Cálculo das contribuições ao PIS e COFINS

Em nossa atividade consultiva, recebemos questionamentos de administradores e diretores de pessoas jurídicas que pretendem, desde já, aplicar os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do tema 69 (RE 574.706), mediante o qual o STF reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Devem os contribuintes considerar, todavia, haver risco de que sejam futuramente notificados pela Receita Federal, por dois motivos básicos: (i) porque os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sob o procedimento da repercussão geral, perante a Receita Federal, pressupõem manifestação expressa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, nos termos do §5o do art. 19 da Lei 10.522/02 – o que ainda não ocorreu; (ii) porque é possível que o Supremo Tribunal Federal venha a modular os efeitos temporais da decisão, de forma a restringir a sua eficácia ex tunc.

Não pretendemos definir se, neste cenário atual, o risco de notificação fiscal é remoto ou provável. O presente artigo, por outro lado, pretende responder a uma questão específica e sensível aos contribuintes relativamente a essa situação: no caso de notificação fiscal, há risco de os contribuintes serem penalmente responsabilizados pela alegada omissão de receita no recolhimento de tributos ou pelo indevido aproveitamento de créditos para a compensação administrativa?

Para respondermos a tal questão, é preciso observar que o tipo penal relativo aos crimes contra a ordem tributária que mais se aproxima da situação de inadimplemento tributário, nas circunstâncias anteriormente delineadas, seriam aqueles preconizados nos incisos I e II do art. 1o da Lei 8.137/90, que assim estabelecem:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
[…]
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (grifos acrescidos)

É possível que o exame da literalidade dos referidos enunciados suscite dúvidas quanto à configuração de crime na situação em exame, visto que a realização de declaração com contornos de base de cálculo “equivocados” aos olhos da Receita Federal poderia ser compreendida como a situação de prestação de declaração falsa ou inexata à fiscalização tributária, tal como preveem as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 1o da Lei 8.137/90.

Não se trata, todavia, do entendimento mais adequado, à luz do sistema tributário e penal vigentes.

É aos fatos jurídicos (e não à qualificação desses mesmos fatos jurídicos) que o legislador referiu com as expressões “declaração falsa” e “elementos inexatos” no enunciado do citado tipo penal. Não há imputação de crime, em outras palavras, pelo equívoco da qualificação das receitas informadas ao Fisco nas obrigações acessórias ou pelo equívoco na identificação de créditos fiscais.

HUGO DE BRITTO MACHADO, a propósito, esclarece o critério material da hipótese de incidência dos incisos I e II com essa mesma distinção:

2.2.2. Omitir informações ou prestar declaração falsa

 

No inciso I do art. 1o da Lei 8.137/90, tem-se a conduta de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.

[…]

 

O fato aqui referido é aquele percetível independentemente de seu significado jurídico-tributário, sendo a possível controvérsia em relação ao significado jurídico-tributário dos fatos incapaz de afastar a veracidade da declaração. Não configura declaração falsa, portanto, aquela que, envolvendo de alguma forma o significado jurídico-tributário de um fato, atribua a este fato um significado diverso daquele que lhe atribui a autoridade da administração tributária. Assim, não é falsa uma declaração na qual o contribuinte do Imposto de Renda coloca como não tributável um rendimento que a autoridade entende ser tributável, desde que identifique corretamente tal rendimento quanto a seus elementos fáticos. Ser tributável ou não tributável é questão que diz respeito ao significado jurídico tributário do fato rendimento, e a divergência em torno desse significado em nenhuma hipótese configura falsidade.

[…] Será falsa, porém, a declaração, se afirmar que a instituição não distribui qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas a título de lucro ou participação no seu resultado,31 quando tal distribuição efetivamente acontece. A falsidade, repita-se, diz respeito ao fato e não ao significado jurídico deste.

[…]

 

2.2.3 Elementos inexatos

 

Nos termos do inciso II do art. 1o da Lei n9 8.137/90, a ação-meio para a supressão ou redução do tributo consiste em fraudar a fiscalização tributária inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Qual seria o alcance da expressão elementos inexatos?

[…]

 

Em face do elemento finalístico, tem-se de considerar que a lei, ao definir os crimes contra a ordem tributária, não pretendeu, nem pode ter pretendido substituir o sistema de cobrança de tributos pela ameaça de prisão. A finalidade da norma penal tributária, no caso, é proteger o direito do Estado aos elementos de que necessita para exercitar a atividade tributária, vale dizer, as informações concernentes aos fatos. E assim, na verdade, definiu como crime a ocultação, total ou parcial, de fato relevante para efeitos tributários.

É fora de qualquer dúvida razoável, portanto, que o significado da expressão elementos inexatos, no art. 1o, inciso II da Lei n 8.137/90, é restrito. Não abrange a inexatidão do significado jurídico, como pretendem o fisco e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, de sorte a colocar o contribuinte em situação de absoluta insegurança jurídica, deixando-o obrigado a adotar, sempre, a interpretação da qual resultasse maior ônus tributário, pois do contrário estaria em todos os casos sujeito à imputação de comedimento criminoso[1]. (grifos acrescidos)

 

[1] MACHADO, Hugo de Britto. Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Editora Atlas. 2009, pg. 339/344

Nesse mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ilustrado pelo trecho de voto proferido no julgamento do HC 351718/PE, abaixo destacado:

[…] a constituição definitiva do crédito tributário é apenas um dos requisitos para a persecução penal dos crimes contra a ordem tributária.

A norma penal define como criminosa a conduta de suprimir ou reduzir tributo mediante o emprego de artifício fraudulento, seja pelo descumprimento do dever de informação imposto ao contribuinte, ou pela apresentação de dados falsos à autoridade fazendária. Consoante a melhor doutrina, a mencionada exigência “decorre de interpretação das disposições incriminadoras que se conforma com a proibição constitucional da prisão por dívida. Considerando que a Constituição da República não permite a prisão por dívida (art. 5º, LXVII) e que a Fazenda Pública dispõe do processo de execução fiscal (Lei n. 6.830/80) como meio para satisfazer o crédito tributário, é possível identificar na criminalização da mera dívida tributária uma inconstitucionalidade”. Nesse palmilhar, a incriminação prevista na Lei n. 8.137/1990 não se fundamenta na simples inadimplência da obrigação tributária. “Não se trata de incriminar a conduta do devedor por não ter quitado sua dívida, mas de incriminar a ofensa ao bem jurídico que se realiza por meio do uso da fraude. O uso da fraude impede (ou, ao menos, dificulta) o fisco de perceber a ilicitude da conduta do sujeito passivo da obrigação tributária, com repercussão direta na possibilidade de satisfação do crédito tributário, e constitui o fundamento da incriminação. Tal interpretação deixa claro que, sem que o sujeito passivo empregue fraude em sua relação com o fisco não é possível caracterizar o crime contra a ordem tributária” (GALVÃO. Fernando. Direito Penal Tributário. Imputação Objetiva dos Crimes Contra a Ordem Tributária. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2015, p. 206) (HC 351.718/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018)

Com base nesses elementos de análise, concluímos que, desde que os fatos alusivos à obrigação e aos créditos tributários sejam corretamente informados à Receita Federal, eventuais notificações decorrentes da discordância da fiscalização quanto ao critério jurídico para definição dos créditos a serem restituídos ou para definição da base de cálculo das contribuições implicam remoto risco à imputação de responsabilidade penal aos diretores e administradores das empresas.

Tributario.com.br