Sigilo bancário e fiscal à luz das normas convencionais

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Sigilo bancário e fiscal à luz das normas convencionais

Sumário

1 Introdução
2 O Brasil e as normas elaboradas pela OCDE visando combate à sonegação fiscal, ao tráfico de drogas e à lavagem de dinheiro
3 O posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal
4 Conclusão.

1 Introdução

O objetivo deste estudo é o de buscar o verdadeiro sentido do sigilo de dados a que se refere o inciso XII, do art. 5º da CF tendo em vista a evolução legislativa e jurisprudencial impulsionada por normas convencionais.

Em setembro de 2009 escrevemos um texto sobre o tema acima para compor o livro coletivo em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, sob a coordenação de Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho e Vasco Branco Guimarães (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, pags. 331/350).

Naquele texto buscamos o fundamento do sigilo bancário e fiscal no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, que torna inviolável a intimidade e a vida privada que podem ser traduzidas no direito à vida privada que é uma garantia constitucional assegurada em nível de cláusula pétrea.

À luz da jurisprudência de então, verificamos de que o STF tem negado a quebra de sigilo bancário e fiscal por iniciativa própria do Ministério Público (RE nº 215.301/CE,  Rel.  Min. Carlos  Velloso,  DJ de 28-05-1999).

Como decorrência disso, o STF  posicionou-se, também,  contrariamente à  quebra de sigilo bancário por autoridades administrativas (RE nº 261.278-AgR/PR, Rel. Min, Carlos Velloso, DJe de 31-7-2008).

Contudo, quanto à  quebra do sigilo bancário pela autoridade administrativa nos termos do art. 6º da LC nº 105/2001 não havia, na época, um pronunciamento definitivo da Corte Suprema.

O certo é que tanto a legislação quanto a jurisprudência vem evoluindo a luz de preceitos convencionais, principalmente, das normas da OCDE.

2 O Brasil e as normas elaboradas pela  OCDE visando combate à sonegação fiscal, ao tráfico de drogas e à lavagem de dinheiro

O Brasil, embora não seja membro da OCDE, vem atuando como seu key partiners  colaborando com ela desde o início da década de 90. Em 2007 foi criado no âmbito do Ministério da Fazenda um grupo especial de trabalho com vistas ao futuro ingresso do Brasil na OCDE, e em 2005 o Brasil firmou um acordo de cooperação com aquela organização internacional para estreitar o seu relacionamento bilateral; finalmente  em 2017 foi solicitado formalmente o ingresso do Brasil na OCDE.

Independentemente de sua filiação à OCDE o Brasil, como integrante do G-20, vem participando ativamente do esforço conjunto para implementação do BEPS, um movimento de combate à elisão tributária por meio de transferências fictícias de lucros das pessoas jurídicas para os países aonde o nível de tributação do imposto de renda seja baixo ou nenhum.

O Brasil é o País não membro da OCDE que participa do maior número de instâncias da Organização. Já se comprometeu com 36 recomendações  e decisões da daquela organização internacional  e solicitou a acessão a mais de outros 70 instrumentos, por conta da coincidência de sua legislação e suas políticas.[1]

Por isso, os tratados ou convenções internacionais que dispõe sobre cooperação na troca de informações tributárias têm guarida na nossa legislação interna, sempre que resguardados os sigilos de dados que é uma garantia fundamental consagrada pela nossa Carta Magna. A exemplo do que dispõe a legislação interna, essas normas convencionais prescrevem que os dados sigilosos a que teve acesso devem ser conservados sob sigilo, vedando a veiculação desses dados a terceiros estranhos.

A concessão de assistência mútua administrativa em matéria tributária firmado pelos Estados membros do Conselho da Europa e os países membros da OCDE, internada no Brasil por meio do Decreto nº 8.842 de 29-8-2016, tratando do sigilo de informações prescreveu em seu art. 22:

“ARTIGO 22

SIGILO

  1. Quaisquer informações obtidas por uma Parte nos termos da presente Convenção serão consideradas sigilosas e protegidas do mesmo modo que as informações obtidas com base na legislação interna dessa Parte e, na medida necessária para garantir o nível necessário de proteção de dados de caráter pessoal, em conformidade com as salvaguardas exigidas por força da legislação interna da Parte que presta as informações e por ela especificadas.
  2. Em qualquer caso, as referidas informações só poderão ser comunicadas às pessoas ou autoridades (incluindo tribunais e órgãos de administração ou supervisão) encarregadas do lançamento, arrecadação, ou cobrança dos tributos dessa Parte, ou dos procedimentos de execução ou persecução, ou das decisões de recursos relativos a esses tributos, ou da supervisão das atividades precedentes. Apenas as pessoas ou autoridades referidas acima poderão utilizar essas informações e exclusivamente para os fins acima mencionados. Não obstante o disposto no parágrafo 1º, essas informações poderão ser reveladas no decurso de audiências públicas de tribunais ou em decisões judiciais relativas a esses tributos.
  3. Se uma Parte tiver formulado uma reserva nos termos previstos na alínea a) do parágrafo 1º do Artigo 30, qualquer outra Parte que obtenha informações da primeira Parte mencionada não poderá utilizá-las para efeitos de um tributo incluído numa categoria objeto de reserva. De igual modo, a Parte que formulou a reserva não poderá utilizar, para efeitos de um tributo incluído na categoria objeto de reserva, as informações obtidas nos termos do disposto na presente Convenção.
  4. Não obstante o disposto nos parágrafos 1º, 2º e 3º, as informações obtidas por uma Parte poderão ser utilizadas para outros fins, quando a utilização de tais informações para esses fins seja possível, de acordo com a legislação da Parte que forneceu as informações, e a autoridade competente dessa Parte autorize essa utilização. As informações fornecidas por uma Parte à outra Parte podem ser transmitidas por esta a uma terceira Parte, sujeita a autorização prévia da autoridade competente da primeira Parte mencionada.”

A  Lei Complementar nº 105/2001 que dispõe sobre sigilo das operações de instituições financeiras trilhou o mesmo caminho. O art. 1º determina que as instituições financeiras conservem sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. O art. 5º obriga as instituições financeiras a informar a administração tributária da União as operações efetuados pelos usuários de seus serviços prescrevendo em seu § 5º que essas informações fornecidas serão conservadas sob sigilo fiscal na forma da legislação em vigor.

Conforme Decreto regulamentador de nº 4.489 de 2002 o limite de movimentação bancária mensal sujeito a  informações a que alude o art. 5º da Lei Complementar nº  105/2001 é de R$ 5.000 para pessoas físicas e de R$ 10.000 para pessoas jurídicas, podendo esse limite ser alterado por atos da Secretaria da Receita Federal.

Outrossim, o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo bancário por autoridades administrativas nos seguintes termos:

Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.


3 O posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal

Refletindo o posicionamento dos demais Estados integrantes da OCDE ou que mantenham relações estreitas com aquela organização internacional ao exemplo do Brasil, o STF declarou em sede repercussão geral  a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar  nº 105/2001, conforme ementa abaixo

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RE nº 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito,  DJe de  16-09-2016).

Outrossim, a ADI nº 2.390 julgado conjuntamente com as ADIs nºs 2.386, 2.397 e 2.859, também foi julgada improcedente reafirmando-se a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001 que cuida do acesso de dados bancários pela Receita Federal em âmbito nacional, conforme ementa abaixo:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. 2. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes. 3. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95. 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém2 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10778439. Supremo Tribunal Federal ADI 2390 / DF Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária.

  1. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes.
  2. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95.
  3. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal.
  4. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa.
  5. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.
  6. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos.
  7. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da AdvocaciaGeral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasadores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, § 3º, da LC 105/2001.
  8. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2.390, 2.397, e 2.386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários” (ADI nº 2.390, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26-2-2016).

A técnica adotada pela legislação interna e normas internacionais referendada pela Corte Suprema consiste no acesso a dados sigilosos com a obrigação de manter em sigilo aqueles dados, ou seja, a uma transferência desses sigilos de dados de um órgão para outro ou de uma autoridade para outra. É o caso de se indagar se essa sucessiva transferência de dados sigilosos não implica quebra de sigilo? Se entender que não há quebra de sigilo, forçoso concluir que o número considerável de pessoas acaba tendo acesso aqueles dados sigilosos que, entretanto, ficam bem longe de  cair no domínio público.

Na verdade, como sustenta Tércio Ferreira Sampaio Jr. “o objeto protegido no direito do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-los”. [2]

Por isso, as informações transmitidas por conta dos tratados e convenções internacionais devem ser mantidas sob sigilo, de forma que a sua utilização deve se limitar às finalidades expressas nas normas convencionais, não podendo essas informações serem veiculadas a terceiros estranhos à fiscalização ou à cobrança do tributo envolvido. 

4 Conclusão 

De todo o exposto pode-se concluir que os tratados internacionais de cooperação na troca de informações tributárias em nome da transparência fiscal são compatíveis com o nosso ordenamento jurídico desde que não violem o sigilo de dados, garantia fundamental consagrada na Constituição Federal, nos limites e condições fixados pelas decisões plenárias do STF.

Nesse sentido, também, a opinião de Luiz Fernando Bellinetti para quem “o sigilo bancário, ainda que escudado no inciso XII do art. 5º da CF, só tem relevância em termos de garantia fundamental na hipótese de a revelação da informação invadir a esfera da intimidade da pessoa”. [3]


[1] Pinto, Almir Panzzianotto. Um Brasil renovado numa OCDE renovada. São Paulo:  Jornal O Estado de São Paulo, 16-01-2018, A2.

[2] Sigilo de dados “o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Disponível em: WWW.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes.cientificas/28. Acesso em 3-4-2018.

[3] Limitações legais ao sigilo bancário, in Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, 1995, , v. 18, p. 151.

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