O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) afastou, por unanimidade, auto de infração de mais de R$ 21 milhões lavrado contra o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I – FII, ao concluir que não estavam presentes os requisitos legais para a sua equiparação a uma pessoa jurídica, conforme previsto no artigo 2º da Lei nº 9.779/1999. A decisão fundamentou-se na ausência de vínculo direto entre os cotistas do fundo e o empreendimento imobiliário adquirido, reconhecendo que não se configurava a hipótese legal de incidência da regra excepcional de tributação.
No caso, a Receita Federal havia autuado o fundo com base na alegação de que o grupo Brookfield, por deter 50% da única cotista do FII, teria utilizado o fundo para evitar a tributação como pessoa jurídica, o que configuraria, segundo a fiscalização, uma concorrência predatória. Contudo, o CARF entendeu que a mera existência de vínculo societário indireto não se enquadra nos critérios legais exigidos para aplicação da equiparação tributária.
O caso teve origem na autuação fiscal que imputava ao FII a omissão de receitas sujeitas à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) nos anos de 2017 e 2018, em razão da suposta aplicação de recursos em empreendimento imobiliário cujo sócio deteria mais de 25% das cotas do fundo, conforme exigido pelo art. 2º da Lei nº 9.779/1999. A fiscalização entendeu que, por meio de cláusula de “pessoa a declarar” no contrato de compra do imóvel, o grupo Brookfield teria atuado como verdadeiro proprietário do ativo, transferindo os direitos ao fundo apenas para fins fiscais.
Em defesa, o contribuinte argumentou que o imóvel foi adquirido pronto, sem qualquer envolvimento do cotista na construção ou incorporação, e que a cotista única do fundo, a FL LLC, ainda que controlada pela Brookfield, não era sócia do empreendimento. Afirmou que “não se identificou qualquer elemento ou constatação que justifique a sua sujeição ao disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99” e que “a participação do cotista se deu exclusivamente na condição de investidor”.
O voto vencedor, proferido pelo relator conselheiro Edmilson Borges Gomes, destacou que “a análise da posição de construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, deve ser feita na data do fato gerador do tributo”, e que “sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade”, sendo inaplicável a noção de participação indireta. O relator concluiu que a norma “não contempla a figura do sócio indireto ou da pessoa ligada como equivalente ao sócio, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação”.
O conselheiro também citou a Solução de Consulta Cosit nº 182/2019, reforçando o entendimento de que a equiparação somente se aplica a cotistas que participem diretamente do capital do empreendimento. A argumentação da fiscalização, baseada na estrutura societária do grupo Brookfield e na alegada intenção de “camuflar” a titularidade do imóvel, foi considerada insuficiente para caracterizar a hipótese legal de equiparação.
O voto vencido da instância anterior (DRJ) havia sustentado que a operação representava uma forma de concorrência predatória com empresas do setor, mas a 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF reformou integralmente essa interpretação. “A constituição do FII com cotista único não descaracteriza, por si só, a natureza do fundo como ente despersonalizado e não sujeito às normas de tributação das pessoas jurídicas”, concluiu o colegiado.
Processo nº 16561.720031/2021-06
