Por Túlio Terceiro Neto Parente Miranda

Esse episódio revela um problema profundo: a dificuldade de as estruturas de uniformização cumprirem a função para a qual foram concebidos.

A segurança jurídica é um dos ideais centrais do direito contemporâneo. Não por acaso, o sistema brasileiro construiu, nas últimas décadas, uma arquitetura processual sofisticada destinada a uniformizar a jurisprudência, consagrando instrumentos como embargos de divergência, recursos repetitivos, repercussão geral e precedentes vinculantes.

A lógica é simples. Se tribunais superiores têm a função constitucional de uniformizar a aplicação da lei, o processo deve oferecer instrumentos capazes de produzir interpretações estáveis, previsíveis e confiáveis.

O problema começa quando esses instrumentos passam a existir apenas no plano normativo. Foi o que ocorreu com a recente decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 2171374, de afetar novamente ao rito dos recursos repetitivos a discussão sobre a tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL. A peculiaridade da situação não está no tema tributário em si, mas no fato de que a matéria já foi julgada duas vezes pelo mesmo órgão colegiado.

Primeiro, nos EResp 1517492, quando a 1ª Seção decidiu que a União não tem competência para tributar os créditos presumidos de ICMS, pois seus valores não caracterizam lucro, renda ou receita tributável. Depois, no Tema 1182 dos recursos repetitivos, ocasião em que o colegiado reafirmou a conclusão anterior e delimitou o alcance da decisão, estabelecendo que a orientação firmada nos embargos de divergência aplicava-se especificamente ao crédito presumido de ICMS, não podendo ser estendida a outros incentivos fiscais.

A superveniência da Lei nº 14.789 – que alterou o regime de tributação das subvenções fiscais – não interfere no fundamento desses julgamentos nem altera o tratamento jurídico do crédito presumido de ICMS. Isso porque a 1ª Seção do STJ assentou que esse incentivo não pode ser objeto de tributação pela União, sob pena de violação ao pacto federativo. Esse entendimento, inclusive, vem sendo reiterado pelo próprio STJ em julgados posteriores, como no AREsp 2216657 e no REsp 2202266.

Agora, quase dez anos depois do primeiro julgamento, após consolidar o entendimento em precedente qualificado e reafirmá-lo em decisão vinculante, o mesmo órgão colegiado decidiu reabrir o debate. A 1ª Seção, que já examinou o tema duas vezes, prepara-se para apreciá-lo pela terceira vez. Esse episódio revela um problema profundo: a dificuldade de as estruturas de uniformização cumprirem a função para a qual foram concebidos.

Embargos de divergência existem para resolver dissensos internos dentro do tribunal responsável por uniformizar a aplicação do direito. Recursos repetitivos representam um estágio ainda mais robusto de consolidação jurisprudencial, pois fixam teses que vinculam os demais juízes e tribunais.

Essa nova afetação coloca o sistema diante de um dilema. Se o tribunal reafirmar a orientação anteriormente fixada, terá apenas repetido, pela terceira vez, algo que já havia sido decidido duas vezes, o que evidencia que os mecanismos criados para garantir previsibilidade não produziram o efeito esperado. Se, por outro lado, revisar a posição anteriormente firmada, a consequência pode ser ainda mais delicada: decisões tomadas nos instrumentos de uniformização deixariam de oferecer o grau de confiança que o próprio ordenamento promete.

Em qualquer cenário, o episódio revela uma disfunção jurídica: ferramentas instituídas para encerrar divergências passam a ser utilizadas para reabrir a própria controvérsia que deveriam ter resolvido.

O problema não está na possibilidade de revisão da jurisprudência. Nenhum sistema jurídico pode prescindir da capacidade de rever seus próprios entendimentos. A dificuldade surge quando essa revisão ocorre antes mesmo que os mecanismos destinados a consolidar a jurisprudência tenham conseguido produzir aquilo que justificou sua criação: a aplicação uniforme da orientação adotada.

É o que se verifica quando, depois de quase uma década, o tribunal encarregado de uniformizar a interpretação da lei decide reabrir o debate para reuniformizar o que ainda não se uniformizou, evidenciando a distância entre o mundo normativo e a realidade.

O direito é, por definição, um sistema prescritivo: estabelece aquilo que deve ser. Quando as consequências previstas no ordenamento não se realizam, as categorias jurídicas passam a existir apenas como construções normativas desprovidas de efetividade.

Nesse contexto, percebe-se que o instituto permanece formalmente em vigor, mas os efeitos que deveria desencadear simplesmente não se realizam.

Se decisões qualificadas deixam de estabilizar a interpretação da lei, o comportamento dos próprios agentes passa a se ajustar a essa instabilidade. A sociedade deixa de confiar na definitividade dos precedentes, a litigiosidade se prolonga e o planejamento jurídico perde consistência. Em vez de encerrar controvérsias, o sistema passa a incorporá-las como parte permanente do seu funcionamento.

O resultado é que a promessa de segurança jurídica começa a perder densidade institucional. O que deveria funcionar como garantia de confiança transforma-se em mais um elemento de incerteza e desconfiança.

A discussão sobre a tributação do crédito presumido de ICMS no STJ oferece uma imagem quase literária dessa situação. No imaginário clássico, a fênix renasce das próprias cinzas. Aqui ocorre algo mais curioso: a controvérsia sequer chegou a morrer – e já foi ressuscitada.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/coluna/o-stj-e-o-credito-presumido-de-icms.ghtml