Pacificada a discussão sobre a exclusão do ICMS, tanto o ICMS “normal” como o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, surge agora a necessidade de definição, pelo Poder Judiciário, de uma nova questão, levantada pelo fisco federal.

Nos processos judiciais que ainda não transitaram em julgado, a União tem argumentado que a tese não se aplica aos contribuintes que operam com os chamados produtos monofásicos, ou seja, aqueles que têm a tributação pelo PIS/COFINS na origem da cadeia de distribuição.

O argumento da PGFN é que o revendedor de produtos monofásicos não é contribuinte do PIS e da COFINS e que, portanto, lhe falta legitimidade ativa para pleitear direito a restituição ou compensação das contribuições federais pagas a maior por terem sido consideradas em suas bases de cálculo o imposto estadual.

Nota-se que essa linha de argumentação é semelhante à que era utilizada quando se pretendia não estender a tese da exclusão do ICMS ao ICMS-ST, pelo fato de ele não ser destacado na nota fiscal de venda.

Entretanto, como ficou reconhecido com efeito erga omnes na recente decisão do STJ sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, não importa se o tributo é recolhido de forma concentrada, antecipadamente, por um único sujeito passivo eleito pelo legislador, ou por todos os contribuintes ao longo da cadeia. A forma como o tributo é recolhido não altera sua natureza.

O ICMS-ST não deixa de ser ICMS. Assim também, o PIS e a COFINS recolhidos no início da cadeia, na sistemática da monofasia, não deixam de ser PIS e COFINS.

A empresa que adquire e revende mercadoria que foi tributada pelas contribuições federais na origem sofre também o ônus dessa tributação, ônus esse que se torna superior ao devido se há a inclusão do ICMS na base de cálculo.

A empresa que revende produtos monofásicos é sim contribuinte do PIS e da COFINS, apesar de não ser a responsável pelo recolhimento, tal como é contribuinte do ICMS, ainda que este seja recolhido por outro, na condição de substituto tributário.

À vista disso, é de se esperar que não seja negado às empresas que operam com produtos monofásicos o direito de apurar e recuperar os valores de PIS e COFINS que pagaram a mais pela indevida presença do ICMS na base de cálculo utilizada pelo contribuinte que, na origem, recolheu aqueles contribuições por toda a cadeia de comercialização.