Recentemente a mídia especializada vem debatendo mais uma modificação que pode ter sido trazida pelo novo regulamento do PIS e da COFINS — IN RFB 2121/22. Trata se da definição e alcance do conceito de “software importado” aplicável ao regime cumulativo das referidas contribuições.
Como é de conhecimento, a Lei 10.833/2003, artigo 10.º, inciso XXV, combinado com seu §2°, estabelece a obrigatoriedade da utilização do regime não cumulativo do PIS e da COFINS as empresas de informática. Essas empresas estão obrigadas a adotar o regime cumulativo quando recebem receitas decorrentes das atividades de desenvolvimento de software/licenciamento/cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico/manutenção/atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas.
Porém, a legislação estabelece uma exceção com relação às receitas auferidas com “a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado”.
O ponto central do conflito entre o fisco e contribuintes diz respeito à expressão “software importado” e a exceção que exclui desta forma de apuração o “licenciamento e a comercialização do software importado”. Na antiga IN RFB 1911 não havia uma definição propriamente dita, porem a nova IN RFB 2121(art. 126, § 2º) definiu que software importado é aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no país.
No entanto, essa definição não nos parece que termina de fato com as discussões fiscais.
Um caso comum em que não observamos a solução, apesar dessa nova definição da RFB, são as distribuições de licença para uso de software estrangeiro no Brasil. Nessa hipótese, empresas brasileiras adquirem o direito de explorar economicamente o programa de computador de empresas sediadas no exterior e tributam suas receitas no regime cumulativo de PIS e COFINS por entenderem que não existe uma importação de bens pela inexistência de desembaraço aduaneiro. Nesse contexto, as empresas entendem também não haver uma caracterização de serviços provenientes do exterior por falta de personalização do produto conforme o que o cliente deseja.
Contudo, essa definição ditada pela RFB nos parece permitir que a Fazenda continue a entender que a distribuição de licenças se equipara a uma entrada estrangeira, reclassificando a tributação para a apuração não cumulativa e exigindo as contribuições cobradas nessa modalidade.
Outro ponto que esse conceito trazido pelo Fisco não resolve, conforme veiculado no portal JOTA, é a questão que envolve casos de softwares desenvolvidos por pessoas físicas. Partindo de uma interpretação literal do dispositivo, (termo “produzido por pessoa jurídica”) em tese, um software adquirido de pessoa física no exterior não seria considerado um “software importado” para fins de aplicação do regime cumulativo do PIS/COFINS.
Outra problemática sobre o tema, ainda envolvendo pessoa física segundo o portal, seria a hipótese onde pessoa física desenvolvedora do software está no Brasil, mas trabalhando para uma empresa estrangeira ou, o contrário. (residência estrangeira, mas o trabalho é nacional) Mesmo se os novos termos trouxessem a hipótese de tributação de pessoa física (que não traz) os contribuintes teriam mais dúvidas quanto o que poderia dar identificação estrangeira ao software: se considerado a pessoa que o faz ou o local onde se realiza a programação.
Esses são apenas alguns pontos controversos (não exaustivos) girando em torno da tributação atual do PIS e da COFINS sobre softwares.
Assim, enquanto não vemos esses assuntos serem tratados em uma possível reforma tributaria, as empresas devem checar cada caso de suas operações, seja examinando contrato, documentos locais de compra e venda, termos e usos, ou outros aspectos técnicos envolvendo o software com vistas a se resguardar juridicamente e ter bons argumentos na hipótese de questionamentos perante o Fisco.
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