Por Beatriz Olivon
Para o relator, é inadequada a pretensão; cabe recurso
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Kassio Nunes Marques negou o pedido feito pela União para que a Corte reconhecesse que despesas de empresas, inclusive tributárias, compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para o relator, é inadequada a pretensão de exclusão “de forma abrangente e genérica”, de despesas ou parcelas da base de cálculo das contribuições. Cabe recurso.
No pedido, a AGU alegou que desde a decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — a chamada tese do século, que impactou a União em pelo menos R$ 250 bilhões —, houve uma multiplicação de ações judiciais para estender a mesma lógica a diversos itens, de despesas empresariais a custos tributários. Ainda segundo a AGU, no precedente, a Corte não declarou inconstitucional a incidência de um tributo sobre outro.
A União pedia na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) a concessão de liminar que suspendesse nacionalmente processos que envolvam o debate sobre a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins de “valores relativos a tributos, benefícios fiscais e despesas empresariais”. Alegou que artigos das leis nº 10.637/2002, nº 10.833/2003 e nº 9.718/98 autorizam a instituição de contribuições sociais sobre receita e faturamento. Os dispositivos tratam da composição da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Já para o relator, o pedido não poderia ser aceito. Isso porque não ficou demonstrada dúvida ou controvérsia judicial relevante sobre a validade dessas leis. Nesse caso, não caberia o ajuizamento da ação declaratória, segundo o ministro.
Ainda segundo Nunes Marques, essa ação busca solucionar outras demandas, algumas das chamadas “teses filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. “Percebe-se que a presente ação representa uma inadequada tentativa de vinculação e sobreposição do julgamento de mérito, via ADC, em relação a temas de repercussão geral pendentes de manifestação pela Corte”, afirmou o relator.
Os temas que se tenta resolver seriam a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, e a inclusão da Cofins e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.
O tributarista Breno Vasconcelos destaca a decisão e aponta que, pelo voto do relator, admitir a ação significaria permitir que a ADC funcionaria como atalho processual para esvaziar julgamentos de repercussão geral em estágio avançado. O advogado destaca que falta apenas o voto do ministro Luiz Fux para que se defina a exclusão do ISS da base do PIS/Cofins. Nesse sentido, admitir a ADC 98 implicaria zerar o placar e deslocar o juízo natural dos respectivos relatores, o que seria uma distorção do sistema.
Para Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados, o relator foi “muito coerente”, levando em consideração a própria jurisprudência da Corte para afastar o risco de se gerar insegurança jurídica no tema.
Segundo Bruno Teixeira, sócio tributarista de TozziniFreire Advogados, a decisão do relator não chega a ser uma surpresa e algumas entidades que pediram ingresso na ação haviam se manifestado no mesmo sentido. De acordo com ele, o problema no pedido é que os temas que se buscava alcançar possuem fundamentos jurídicos próprios e estágio processual específico no Supremo.
“A decisão reforça justamente a impossibilidade de utilização da ADC como mecanismo de uniformização prévia ou de superação indireta de discussões que já tramitam sob a sistemática da repercussão geral”, afirmou Teixeira.
