O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) tem firmado entendimento de que a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular em estados distintos não é obrigatória. A discussão ganhou força após a edição da Lei Complementar 204/2023 e do Convênio ICMS 109/2024, que expressamente reconheceram a faculdade do contribuinte em realizar ou não a transferência.
Segundo decisões recentes, impor a obrigatoriedade engessaria estratégias de planejamento tributário, afetando o fluxo de caixa das empresas. A possibilidade de manter créditos no estado de origem permite a compensação de débitos acumulados, ao mesmo tempo em que possibilita o aproveitamento de incentivos fiscais no estado de destino, como créditos presumidos, sem necessidade de renúncia ao crédito ordinário.
Levantamento realizado pelo escritório Lavez Coutinho aponta que, de dez julgados no TJSP, cinco reconheceram a facultatividade da transferência, sendo quatro acórdãos e uma liminar. Em outros cinco, o entendimento foi favorável ao fisco, mas em um deles os desembargadores registraram que a legislação já tornava a transferência opcional. O estudo considerou apenas decisões proferidas após a publicação do Convênio ICMS 109/2024 pelo Confaz, em outubro de 2024.
A controvérsia decorre da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 49, julgada em abril de 2021, que afastou a incidência de ICMS nas transferências interestaduais entre filiais da mesma empresa, entendimento já consolidado pela Súmula 166 do STJ. O STF modulou os efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024 e, em embargos de declaração, reconheceu o direito dos contribuintes à transferência dos créditos caso os estados não disciplinassem a matéria. Na sequência, o Confaz editou os Convênios ICMS 174/2023 e 178/2023, interpretados por alguns estados como imposição da obrigatoriedade, posição posteriormente revista com a edição da Lei Complementar 204/2023 e do Convênio ICMS 109/2024. São Paulo internalizou esse entendimento pelo Decreto 69.127/2024.
Mesmo diante da nova legislação, a Fazenda paulista continuou exigindo a obrigatoriedade, o que levou à judicialização. Em decisão paradigmática, a 5ª Câmara de Direito Público do TJSP, na Apelação 1035639-63.2024.8.26.0053, assentou que o contribuinte pode optar pela transferência a partir de 28/07/2024, ressaltando que normas infralegais não podem restringir o direito previsto em lei complementar. No mesmo processo, a desembargadora Maria Laura Tavares reafirmou a impossibilidade de vedar a escolha do contribuinte. Já na Apelação Cível 1028663-40.2024.8.26.0053, embora o pedido tenha sido rejeitado com base na Súmula 266 do STF, o acórdão reconheceu que o Convênio ICMS 109/2024 assegura a faculdade de manutenção do crédito na origem.
O reconhecimento judicial dessa opção pode representar relevante economia para empresas que concentram operações em centros de distribuição e atuam em múltiplos estados. Ao manter o crédito no estado de origem, o contribuinte pode acumular valores para compensação, ao mesmo tempo em que usufrui benefícios fiscais no destino. Apesar disso, especialistas indicam cautela, já que parte das empresas ainda aguarda maior consolidação da jurisprudência antes de adotar estratégias mais agressivas de planejamento.
