A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, afetar dois recursos especiais ao rito dos repetitivos para uniformizar o tratamento jurídico da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. A controvérsia, agora cadastrada sob o Tema 718, consiste em definir se a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já fornecia disciplina normativa suficiente para legitimar a exigência do tributo antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

O primeiro recurso especial (REsp 2.025.997/DF, 2022/0287053-8), interposto pela Sendas Distribuidora S/A e pelo Distrito Federal, teve origem em mandado de segurança que discutia a exigibilidade do DIFAL nas operações com mercadorias destinadas ao Distrito Federal. O Tribunal de Justiça local reconheceu a impossibilidade da cobrança na ausência de lei complementar específica, com fundamento no Tema 1.093 do STF (RE 1.287.019/DF), e assegurou às empresas o direito à compensação e restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à decisão.

O Distrito Federal sustentava a aplicação do art. 6º, § 1º, da LC nº 87/1996 e a necessidade de observância dos arts. 166 e 168 do CTN quanto à restituição. Já as empresas alegavam restrição indevida ao direito creditório, limitado ao quinquênio anterior ao julgamento do Supremo.

O segundo recurso especial (REsp 2.133.933/DF, 2024/0114300-8), interposto pela Ball Beverage Can South America S/A, questionava a cobrança do DIFAL em aquisições interestaduais de bens para uso e consumo ou ativo imobilizado. O TJDFT entendeu que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em relação a consumidores finais não contribuintes (Tema 1.093 e ADI 5.469/DF) não se aplicava ao caso, pois a empresa figurava como consumidora final contribuinte do ICMS. Fundamentou a validade da exação na redação original do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF e no art. 6º da LC nº 87/1996.

A empresa recorrente alegou ausência de densidade normativa do dispositivo e apontou dissídio jurisprudencial, especialmente com decisões do TJMG que aplicaram a ratio decidendi do Tema 1.093 também a contribuintes.

O relator, ministro Afrânio Vilela, destacou que o STF, ao julgar o Tema 1331, afastou a repercussão geral quanto à suficiência da LC nº 87/1996 para legitimar o DIFAL de contribuintes, atribuindo caráter infraconstitucional à matéria. Assim, caberia ao STJ consolidar o entendimento para garantir uniformidade nacional.

Diante da multiplicidade de processos — mais de 260 decisões já identificadas em casos semelhantes —, o colegiado determinou a suspensão de todos os feitos em trâmite no STJ e nos tribunais de segunda instância que tratem da questão, até o julgamento definitivo.

A decisão do STJ pode inaugurar um marco processual relevante para estados, Distrito Federal e contribuintes, pois o resultado do julgamento repetitivo definirá se havia respaldo legal na LC nº 87/1996 para a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais contribuintes antes de 2022, com impacto direto em milhares de litígios tributários em curso.

Fonte: https://tributario.com.br/a/stj-afeta-ao-repetitivo-o-difal-para-contribuinte-consumidor-final/