Por Gilberto Rocha Profilo

No ambiente de negócios uma figura tem se tornado cada vez mais popular, e acompanhando as diversas operações que surgem, o Memorando de Entendimento (ou Memorandum of Understanding – MoU). Que, apesar de sua popularidade, ainda é bastante incompreendido, seja por quem o opera, sejam por quem o assina.

Por este motivo é necessário abordar a natureza jurídica do instituto, e seus efeitos para o negócio. Primeiramente, aos que não são familiarizadas com o tema, o instrumento se insere em um contexto do início das negociações. É utilizado como um acordo prévio, guiando as partes na decisão quanto à conclusão do negócio.

É comumente utilizando em operações estruturadas, no âmbito societário, e é acompanhado de períodos extensos de diligências prévias, e elaboração de diversos documentos a serem assinados. Mas não se limita a isso, e possui espaço para os mais diversos negócios. Em suma, o documento é um acordo para negociar, em que as partes se comprometem a exercer melhores esforços quanto às negociações.[1]

Entretanto, a problemática é equiparar este acordo com um contrato preliminar (pré-contrato). Justamente porque a figura do contrato preliminar possui o único objetivo de se celebrar, futuramente, um contrato definitivo, em situações em que embora existe o animus de contratar, também existe algum elemento impeditivo[2]. Inclusive, de maneira diversa ao MoU, este instrumento está regulamentado no Código Civil, e traz a possibilidade de se exigir a assinatura do contrato definitivo (vide art. 463 CC/02). É pensar, por exemplo, a figura do contrato preliminar de compra e venda de imóvel, em que as partes perfectibilizam a operação após a quitação do valor integral.

Então, as diferenças do MoU são claras, seja por sua maior liberdade formal, seja por seu objetivo. De modo que sua natureza é essencialmente negocial, e possui o intuito de instrumentalizar as tratativas e assegurar os interesses das partes negociantes, e, via de regra, não obriga à conclusão do contrato.

O MoU se assemelha à um pedido de encontro, enquanto o contrato preliminar é um noivado às antigas, e o contrato definitivo um casamento.

Logo, a celebração de um Memorando repercute na formalização de diretrizes para a negociação. Que, entretanto, pode gerar deveres laterais vinculantes, como o dever de confidencialidade, ou não concorrência, devidamente acompanhados de indenizações pactuadas.

Observa-se que em eventual retirada por uma parte das negociações, não se cria uma responsabilidade perante a parte oposta. Apesar disso, a versatilidade o permite tomar diferentes roupagens e a depender do caso concreto é necessário que as partes se atentem para evitar comportamentos contraditórios, que reiterem a vontade de concluir a avença. Evitando, ultimamente, qualquer responsabilidade em si concluir o negócio.

O MoU é peculiar quanto sua adaptação à diversos negócios, de diferentes níveis de complexidade, e é instrumento essencial para uma condução adequada das tratativas. Apesar disso, sua natureza como um acordo para negociar exige atenção especifica em sua forma e condução, para que não se inviabilize a operação pretendida, ou assuma uma posição que traga prejuízos aos negociantes.

Referências:

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8. Ed. Rio de Janeiro, 2003

COELHO, Fávio Ulhoa. Curso de Direito Civil: vol 3.2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007

[1] BORBA, 2003, p. 486

[2] COELHO, 2007, p. 87