Em uma decisão de enorme repercussão para consumidores e empresas de todo o país, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) promoveu uma significativa virada jurisprudencial ao definir que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) de energia elétrica compõem a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O julgamento, realizado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 986), pacifica o entendimento da Corte em favor dos fiscos estaduais, pondo fim a uma das mais relevantes controvérsias tributárias do setor elétrico.
A decisão representa uma mudança radical em relação ao posicionamento que prevaleceu por anos no próprio STJ, que, em inúmeros julgados, defendia a tese de que a TUST e a TUSD não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS. O impacto da nova orientação é direto e substancial, validando a cobrança do imposto sobre o valor total da fatura de energia elétrica, o que afeta desde o consumidor residencial até as grandes indústrias, e encerrando a expectativa de restituição de valores para milhares de contribuintes que haviam ingressado com ações judiciais.
O desenvolvimento histórico e normativo desta controvérsia está atrelado à interpretação do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica, previsto na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). A tese dos contribuintes, anteriormente acolhida pelo STJ, baseava-se na premissa de que o fato gerador do imposto é a circulação da energia elétrica enquanto mercadoria, o que ocorreria apenas no momento de sua efetiva entrega e consumo. Sob essa ótica, os encargos de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) remunerariam um serviço acessório, um “meio” para que a energia chegasse ao consumidor, e não a mercadoria em si, tratando-se de uma relação jurídica distinta e, portanto, não passível de tributação pelo ICMS.
A nova sistemática, consolidada no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.699.851, nº 1.734.902 e do EREsp nº 1.163.020, que serviram de paradigma para o Tema 986, adota uma visão holística e econômica da operação. A Primeira Seção do STJ, por unanimidade, entendeu que o fornecimento de energia elétrica é uma operação única e complexa, que se perfectibiliza com a entrega ao consumidor final. Consequentemente, todos os custos inerentes e indispensáveis para que essa entrega ocorra, incluindo a transmissão e a distribuição, integram o valor da operação e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS. Segundo o voto do relator, Ministro Herman Benjamin, não é possível dissociar a energia elétrica dos sistemas que viabilizam seu consumo.
A decisão, embora celebrada pelos secretários de fazenda estaduais como uma vitória que garante segurança jurídica e previsibilidade de arrecadação, foi recebida com críticas por associações de consumidores e advogados tributaristas. O principal argumento contrário é que a nova tese desconsidera a natureza jurídica distinta dos contratos de compra de energia e de uso do sistema, fundindo-os artificialmente para fins de tributação. Alega-se que tal entendimento expande indevidamente o conceito de “valor da operação” e, em última análise, onera o contribuinte final com uma carga tributária maior do que a constitucionalmente prevista.
Do ponto de vista jurisprudencial, a decisão do Tema 986 representa uma superação (overruling) de um consolidado entendimento anterior do próprio STJ, o que demonstra a dinâmica do direito e a capacidade das cortes superiores de reavaliarem suas posições. O julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, conforme o artigo 1.036 do Código de Processo Civil, confere efeito vinculante à tese firmada, que deverá ser aplicada por todos os juízes e tribunais do país em casos idênticos. A Corte, ademais, decidiu não modular os efeitos da decisão, o que significa que o novo entendimento se aplica retroativamente, respeitados os prazos prescricionais, impactando todas as ações em curso que versavam sobre a matéria.
As implicações desta reviravolta são vastas. Para os Estados, a decisão representa a manutenção de uma fonte de receita estimada em bilhões de reais anuais, afastando o risco fiscal de terem que devolver valores expressivos aos contribuintes. Para os consumidores e empresas, significa o fim da possibilidade de reduzir o custo da energia elétrica por meio da exclusão da TUST/TUSD da base do ICMS, além da provável extinção, com resolução de mérito desfavorável, das milhares de ações judiciais que tramitavam sobre o tema.
Em conclusão, a decisão do STJ no Tema 986 encerra um longo e dispendioso capítulo do contencioso tributário brasileiro, trazendo clareza e uniformidade ao tratamento do ICMS sobre energia elétrica. A pacificação da matéria, embora desfavorável aos contribuintes, fortalece a segurança jurídica ao estabelecer uma diretriz clara e vinculante. Resta aos contribuintes a análise de eventuais argumentos de ordem constitucional que possam levar a discussão ao Supremo Tribunal Federal, embora o STF já tenha se manifestado em outras oportunidades (Tema 176) no sentido de que a controvérsia sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica é de natureza infraconstitucional.
A ausência de modulação de efeitos, por sua vez, reforça o caráter corretivo da decisão, aplicando o novo entendimento a fatos passados e consolidando a posição dos fiscos estaduais de forma ampla. Este desfecho serve como um poderoso lembrete da mutabilidade da jurisprudência e dos riscos inerentes ao planejamento tributário baseado em teses judiciais, mesmo aquelas que parecem consolidadas, sublinhando a importância de acompanhar de perto os movimentos dos tribunais superiores.
