O Supremo Tribunal Federal vem se debruçando sobre controvérsias jurídicas decisivas em torno do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Em foco estão o Tema 1093 da repercussão geral e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, que questionam a conformidade da cobrança do Difal à luz da Constituição Federal, sobretudo quanto à necessidade de lei complementar e às regras de anterioridade tributária.

O julgamento dessas ações levantou debates centrais sobre segurança jurídica, arrecadação estadual e federal, e o papel do princípio da cooperação no Direito Tributário. Especialistas divergem quanto à compatibilidade das legislações estaduais com a Lei Complementar nº 190/2022 e discutem os efeitos da modulação da decisão do STF, o que pode impactar diretamente contribuintes e entes federativos.

Na análise de Leonardo Aguirra de Andrade, a disputa sobre o momento adequado para início da cobrança do Difal, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, revela mais do que um embate entre contribuintes e Estados: trata-se de uma oportunidade para o Supremo aplicar o princípio da cooperação, recentemente positivado pela Emenda Constitucional nº 132/2023.

O autor argumenta que a União, ao sinalizar inicialmente pela aplicação da anterioridade anual – inclusive por meio de manifestação do Presidente da República e parecer da Advocacia Geral da União nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078 – criou legítima expectativa nos contribuintes, que, confiando nessa orientação, ajuizaram ações para afastar a exigência do Difal em 2022. Segundo ele, a mudança no voto do ministro Alexandre de Moraes, que alterou o resultado final do julgamento das ADIs em 16 de dezembro de 2022, intensificou a insegurança jurídica, sendo esse o marco adequado para a modulação de efeitos no Tema 1266, em benefício dos contribuintes que se anteciparam judicialmente.

A modulação da decisão em favor dos contribuintes não apenas preservaria a confiança depositada nas manifestações públicas do Estado, como também resultaria em incremento na arrecadação federal. Isso se deve ao fato de que muitos contribuintes, ao reconhecerem a dívida de Difal após o julgamento das ADIs, fizeram provisões contábeis que, caso revertidas, aumentariam a base de cálculo de IRPJ e CSLL. Assim, argumenta-se que, em um cenário de escassez fiscal, a União poderia ser beneficiária indireta dessa solução cooperativa entre fisco e contribuinte, com potencial de incremento de até R$ 3,4 bilhões nos cofres federais.

De acordo com Bruno Rodrigues Teixeira de Lima e Matheus Curty, apesar de o STF já ter reconhecido a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a Corte ainda não enfrentou adequadamente a compatibilidade das legislações estaduais com a Lei Complementar nº 190/2022.

Os autores destacam o caso paradigmático julgado pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá (Mandado de Segurança 1021322-50.2023.8.11.0041), que afastou a cobrança do Difal com base em norma estadual incompatível com o novo ordenamento legal, ao aplicar imunidade tributária em operações com entidades assistenciais. Segundo eles, o julgamento revelou falhas nas normas estaduais que continuaram em vigor após a edição da lei complementar federal, gerando cobranças potencialmente inconstitucionais.

Muitos estados não editaram novas leis para se alinhar à norma geral, o que gera conflito normativo e insegurança jurídica. Para eles, a exigência do Difal só pode ser considerada válida se a legislação estadual estiver materialmente compatível com a Lei Complementar nº 190/2022.

Essa ausência de harmonização ensejou a oposição de embargos de declaração por entidades como Abimaq, Abcomm e CACB, nos autos das ADIs, com o objetivo de provocar o STF a enfrentar a questão da validade das leis estaduais anteriores. Até que isso ocorra, persiste o risco de o Difal ser cobrado em desacordo com a legalidade constitucional.

Em síntese, a controvérsia sobre a cobrança do Difal expõe a complexa interseção entre normas federais e estaduais, bem como a necessidade de segurança jurídica para os contribuintes que estruturaram seus negócios com base em manifestações estatais. O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos das decisões nas ADIs 7066, 7070 e 7078, será chamado a conciliar os princípios da proteção da confiança e da legalidade estrita, agora sob o prisma do princípio da cooperação tributária recentemente introduzido pela EC 132/2023.

A ausência de uniformidade entre as legislações estaduais e a Lei Complementar nº 190/2022 deixa em aberto uma lacuna normativa que compromete a legitimidade da cobrança do Difal. Enquanto isso, o reconhecimento de incompatibilidades por decisões judiciais locais expõe a urgência de um posicionamento definitivo do STF sobre a matéria, a fim de garantir previsibilidade ao sistema tributário e resguardar os direitos dos contribuintes diante de alterações legislativas complexas e impactantes.

Fonte: https://tributario.com.br/a/dilemas-que-ainda-persistem-relacionados-ao-stf-e-a-cobranca-do-difal/