Por Robson Neves

Cuida-se de breve opinião jurídica quanto a aplicação do entendimento de Gross UP na tese do século.

Primeiramente é preciso contextualizar o tema.

Recentemente há algumas consultorias tributárias sustentando que o cálculo dos créditos decorrente da chamada “tese do século”, Tema 69 do STF, deve considerar o ICMS por dentro, utilizando-se o método do Gross Up.

O principal fundamento que eles utilizam é que esse é um entendimento lógico decorrente das alterações feitas nas leis 10.833/03 e 10.637/02 promovidas pela Lei 14.592/2023.

Adianto minha conclusão:

• Penso que, juridicamente, a tese não tem base solida aplicável até a mudança legislativa. É uma tentativa de forçar uma interpretação retroativa da lei, o que é, a princípio, proibido pelo sistema jurídico vigente.
• Não encontrei ainda nenhuma decisão judicial abordando o tema. Penso que haverá uma grande resistência do judiciário, principalmente do STF, de dar guarida a essa tese.

Considerações e bases para reflexão

Tópicos a analisar

• Vigência – é aplicável a lei à fatos anteriores à sua edição?
• Comparar o que foi decidido pelo STF e a nova Lei em termos temporais

 Breve histórico – Foco na questão da aplicação temporal

1. Em 15/03/2017 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a chamada tese do século conhecido como Tema 69.
2. Em 13/05/2021 o STF modulou a decisão determinando que a tese definida passaria a viger a partir do início do julgamento, em março de 2017. Além disso, ressalvou que apenas as ações protocoladas até esta data poderiam retroceder o entendimento. Por fim, definiu que seria o ICMS “destacado” o valor considerado para fins de cálculos.
3. Em 2023 foi sancionada a lei 14.592/2023, publicada no DOU em 30/05/2023, que incluiu novos incisos no artigo 1º e 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/02 fazendo contar que não serão incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.

Antes de adentar na interpretação da nova lei é preciso avaliar a incidência das normas.

De fato, quando o STF julgou o tema 69, grosso modo, criou uma regra que vigeu para os fatos pretéritos a 2017, bem como futuros.

Quando é publicada a lei 14.952/23 essa regra estabelecida pelo STF passa a ser interpretada à luz da nova redação legal.

Assim, as alterações promovidas pela nova lei, a princípio, são aplicáveis apenas aos fatos posteriores à publicação no diário oficial. No caso, após 30/05/2023.

Isso acontece pelo respeito ao princípio da irretroatividade da norma. Poder-se-ia até discutir sobre a retroatividade benéfica.

Vejamos se é possível.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Vemos, a princípio, que não há permissão da retroatividade da norma quando se fala de regra de incidência. Além disso, antes de prosseguir, insta registrar que a IN 2121/2022, com redações realizadas pelas IN s 2152 de 14/07/2023, que ainda consta que será o ICMS Destacado o que será excluído da Base de Cálculo, bem como o que é possível de tomada de créditos.

Note-se que a alteração da IN 2121/22 publicada após a Lei 14.952/23 não adequou seu texto à Lei. Isso, certamente, ensejará um conflito de aplicação, haja vista que os Agentes Fiscais estão obrigados a seguir a IN.

Por esses motivos, entendo, por hora, que a regra alterada não seja meramente interpretativa, pois, não existia antes da inovação legal. Compreendo que ela altera a base de cálculo do tributo, portanto, incapaz de retroagir.

Nos termos expostos, por hora, penso que haverá grande resistência do judiciário em acompanhar esse entendimento, ao menos quanto aos fatos geradores anteriores à alteração legal.

No caso do contribuinte ser mais conservador e decida por aproveitar esse entendimento, é recomendável a impetração de um Mandado de Segurança.

Concluímos, portanto, que utilizar a técnica do gross up para excluir o ICMS do Pis/Cofins é juridicamente possível a partir da vigência da lei 14.952/23

Fonte: https://tributario.com.br/ran/grossup-do-icms-e-do-pis-cofins/