ICMS ST – Situações em que não há a obrigatoriedade da aplicação da substituição tributária

17 de outubro

Por Marco Antonio Espada

INTRODUÇÃO

A legislação tributária prevê situações em que pode ocorrer a substituição tributária do ICMS, ou seja, nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes.

Existe, portanto, 3 tipos de substituição tributária:

Substituição antecedente/regressiva (para trás): ocorre quando o imposto a ser recolhido é proveniente da operação ou prestação de serviço já ocorrida. Ocorre normalmente nas operações oriundas de produtores rurais.
Substituição concomitante/simples: ocorre quando o recolhimento do imposto acontece ao mesmo tempo, ou seja, um dos contribuintes decide, por opção, recolher o tributo devido ao próximo contribuinte da cadeia. ;
Substituição subsequente/progressiva (para frente): conhecida como modalidade “para frente” e é o que é o mais comum.

Para que ocorra a substituição tributária, a legislação determina três figuras:

Contribuinte Substituto: É o responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente nas operações ou prestações subsequentes.
Contribuinte Substituído: É aquele que tem o imposto devido relativo às operações e prestações de serviços pagos pelo contribuinte substituto.
Responsável Solidário: É o contribuinte em questão de responsabilidade, mercadoria sujeita à substituição tributária, sem que tenha sido feita a devida retenção na operação anterior. Desta forma, este fica solidariamente responsável pelo recolhimento do imposto que deveria ter sido retido pelo contribuinte substituto.

Assim, o contribuinte que for contemplado como substituto tributário, além de recolher o ICMS de sua própria operação, reterá o imposto devido em relação às operações que serão praticadas pelos outros contribuintes.

Lembrando que os bens e as mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI do Convênio ICMS nº 142/2018 , de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um Código Especificador da Substituição Tributária (Cest).

A Unidade da Federação (UF) que instituir o regime de substituição tributária nas operações interestaduais a ela destinadas deverá instituí-lo, também, em relação às operações internas, aplicando-se, no que couber, o disposto no Convênio ICMS nº 142/2018 .

Os acordos (convênios e protocolos) firmados entre as UF poderão fixar normas específicas ou complementares às estabelecidas no referido Convênio.

SITUAÇÕES EM QUE NÃO OCORRE O REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Há operações que não estarão sob o regime de substituição tributária, seja por imposição legal ou pela inaplicabilidade desse regime. É responsabilidade do substituto tributário, que retém o ICMS nas saídas dos produtos ou que o antecipa ao receber as mercadorias, avaliar se o regime se aplica à operação em questão.

Ao analisarmos o Convênio 142/2018, notamos que certos itens foram modificados, enquanto outros sofreram restrições.

Conforme a cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018, o regime de substituição tributária não se aplica:

1) às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;

2) às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

3) às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

4) às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento localizado em UF que lhe atribua a condição de substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;

Nota – A regra descrita na letra “d” somente se aplica a partir do 1º dia do 1º mês subsequente ao da disponibilização, pelas UF, em seus respectivos sites, do rol dos contribuintes e respectivos segmentos de bens, mercadorias ou itens, detentores de regimes especiais de tributação que lhes atribuam a responsabilidade, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes. O rol dos contribuintes e respectivos segmentos de bens, mercadorias ou itens deverá ser encaminhado à Secretaria Executiva do Confaz, para disponibilização em seu site. (Convênio ICMS nº 142/2018 , cláusulas nona, §§ 4º e 5º, e trigésima quinta, I.

5) às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante.

ESCALA INDUSTRIAL NÃO RELEVANTE

O Convênio ICMS nº 142/2018 , cláusula nona, caput, V, dispõe que não se aplica o regime de substituição tributária nas operações com os seguintes segmentos de mercadorias ou bens relacionados em seu Anexo XXVII, produzidos em escala industrial não relevante:

Segmentos

Bebidas não alcoólicas

Massas alimentícias

Produtos lácteos

Carnes e suas preparações

Preparações à base de cereais

Chocolates

Produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos

Preparações para molhos e molhos preparados

Preparações de produtos vegetais

Telhas e outros produtos cerâmicos para construção

Detergentes

Os bens e mercadorias relacionados no Anexo XXVII do Convênio ICMS nº 142/2018 serão considerados fabricados em escala industrial não relevante quando produzidos por contribuinte que atender às seguintes condições:

a) ser optante pelo Simples Nacional;

b) auferir, no exercício anterior, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00;

EMPRESAS INDEPENDENTES

Os Estados estão autorizados a não aplicar o regime de substituição tributária nas operações destinadas aos seus territórios, quando realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes, exceto se o destinatário for varejista.

1.1. Conceito de Interdependência

O Convênio ICMS 142/2018 não trouxe a definição de empresas interdependentes, a Lei Federal é que dá a definição e os Convênios que tratam de ST e as Leis estaduais também.

É importante destacar que as empresas são caracterizadas como interdependentes quando se enquadrarem em uma das seguintes hipóteses:

a) uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% do capital da outra;

b) uma delas tiver participação na outra de 15% ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física;

c) uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;

d) consideradas apenas as operações com destino a determinado Estado, uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20%, no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território do Estado de destino, e mais de 50%, nos demais casos, do seu volume de vendas para a Estado de destino;

e) consideradas apenas as operações com destino a determinado Estado, uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto;

f) uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto que tenha fabricado ou importado;

g) uma delas promover transporte de mercadoria utilizando veículos da outra, sendo ambas contribuintes do mesmo segmento;

h) uma tiver adquirido ou recebido em consignação da outra, no ano anterior, mais de 50% do seu volume total de aquisições.

CONCLUSÃO

Para a aplicação da substituição tributária, deverá sempre ser levado em consideração que haverá a retenção do imposto quando houver operação subsequente, pois é da própria natureza do regime, visto que alcança as operações subsequentes. Em se tratando de operações em que não haverá revenda, mas aplicação como insumo, não há no que se falar em substituição tributária. Da mesma forma, quando o importador ou fabricante vender determinada mercadoria para quem irá contabilizar como ativo imobilizado ou material de uso e consumo. Contudo, em operações interestaduais, deverá sempre haver Convênio ou Protocolo, para que a substituição tributária seja aplicada.

Fonte: https://tributario.com.br/marcoespada/icms-st-situacoes-em-que-nao-ha-a-obrigatoriedade-da-aplicacao-da-substituicao-tributaria/