Por Marco Espada
A discussão acerca da exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos tem ganhado destaque no cenário jurídico-tributário brasileiro, especialmente após a decisão do STF na chamada “tese do século”, que afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse contexto, tem se ampliado o debate sobre a possibilidade de exclusão do ISS, bem como de tributos federais como PIS, COFINS e IRPJ, da base de cálculo do próprio ISS.
O cerne da argumentação reside no conceito de receita bruta ou faturamento, que compõe a base de cálculo do ISS conforme previsto no artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003. Sustenta-se que tributos que apenas transitam pela contabilidade das empresas, não representando acréscimo patrimonial, não devem ser incluídos no conceito de receita, tal como foi decidido em relação ao ICMS no caso do PIS/COFINS (RE 574.706).
No caso do ISS, incluir o próprio imposto (ISS sobre ISS), bem como o PIS, COFINS e IRPJ em sua base de cálculo, resulta em uma tributação em cascata, comprometendo os princípios da razoabilidade, da capacidade contributiva e da não cumulatividade (ainda que o ISS seja um tributo cumulativo em sua natureza). Além disso, tributar valores que não representam receita efetiva da empresa, mas apenas encargos repassados ao fisco, viola o conceito constitucional de receita como base de incidência do imposto.
Do ponto de vista jurídico, a exclusão desses tributos da base de cálculo do ISS encontra fundamento na jurisprudência em formação, embora ainda não pacificada. Diversos tribunais têm reconhecido a tese, especialmente no tocante à exclusão do ISS da própria base de cálculo. No entanto, o reconhecimento quanto aos tributos federais ainda enfrenta maior resistência, demandando análise caso a caso.
Em resumo, a exclusão do ISS, PIS, COFINS e IRPJ da base de cálculo do próprio ISS se sustenta em princípios constitucionais e em uma interpretação restritiva da noção de receita, tal como reforçada pelo STF. Trata-se de uma tese juridicamente viável, embora ainda sujeita à consolidação nos tribunais superiores.
Em recente decisão, uma empresa obteve liminar para excluir os tributos federais e o ISS da própria base, tendo como justificativa do magistrado:
“Ante o exposto, dou provimento ao recurso para conceder a segurança, a fim de afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio e dos valores referentes as contribuições ao PIS, Cofins, IRPJ e CSLL, da base de cálculo do ISS, além de reconhecer o direito a compensação/restituição dos valores indevidamente suportados”, resumiu.
Exemplo:
Premissas:
- Receita bruta de serviço: R$ 100.000,00
- Alíquota de ISS: 5%
- PIS/COFINS (cumulativo): 3,65%
- IRPJ presumido: 4,8% (com base em presunção de 32% do lucro sobre receita bruta e alíquota de 15%)
Cálculo com inclusão dos tributos na base do ISS (modelo atual)
- Base de cálculo do ISS: R$ 100.000,00
- ISS: R$ 5.000,00
- PIS/COFINS: R$ 3.650,00
- IRPJ: R$ 4.800,00
- Total de tributos pagos: R$ 13.450,00
- Lucro líquido presumido: R$ 86.550,00
Cálculo com exclusão dos tributos da base do ISS (modelo defendido na tese)
- Receita real (sem os tributos):
R = 100.000 – (PIS + COFINS + IRPJ) = 100.000 – 3.650 – 4.800 = R$ 91.550 - Base de cálculo do ISS: R$ 91.550,00
- ISS: 91.550 \times 5\% = R$ 4.577,50
- Total de tributos pagos com exclusão:
- PIS/COFINS: R$ 3.650
- IRPJ: R$ 4.800
- ISS: R$ 4.577,50
- Total: R$ 13.027,50
- Economia com a tese: R$ 422,50
Esse valor parece pequeno, mas em contratos com valores elevados e recorrência mensal, o impacto financeiro e a economia tributária tornam-se expressivos, ainda mais se considerarmos que haverá atualização monetária nos levantamentos dos últimos cinco anos.
Para tanto, ingressar com uma ação judicial pode ser uma grande alternativa econômica que ajudará a empresa financeiramente.
Fonte:https://tributario.com.br/marcoespada/iss-exclua-e-recupere-os-valores-referentes-as-contribuicoes-ao-pis-cofins-irpj-e-csll-incluidos-na-base-de-calculo-do-iss/
