Por Natal Moro Frigi
I – Pis/Cofins/Base do ICMS
O Supremo Tribunal Federal ao julgar os Recursos Extraordinários 240.785/MG e 574.706/PR pacificou o entendimento de que o ICMS não pode/deve compor as bases de cálculos das referida contribuições, pois, o contribuinte não fátua/aufere renda afuma de ICMS que pertence ao competente ente (Estado).
O mesmo entendimento deve ser aplicado para a base de cálculo do ICMS, que incide sobre operações com mercadorias e ou serviços. A Lei Complementar nº 87/96 em seu art. 13, Incisos I e II, deixa de forma cristalina de que a base de cálculo do ICMS será sobre circulação (operação) de mercadoria e serviço, in verbis:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
II – na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;
Destaca-se ainda, o art. 12 e incisos I a IV do mesmo diploma, sempre deixando bem claro que sua base/fato gerador é a mercadoria, vejamos:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 204, de 2023) Vigência
II – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;
III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;
IV – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;
No caso específico do Distrito Federal, também no Regulamento do ICMS, Decreto 18.955/1997 e seus anexos, mais precisamente no art. 3º e incisos de I a XIX, inclusive alíneas e parágrafos, há a indicação expressa que se trata de “mercadoria”:
Seção II
Da Ocorrência do Fato Gerador
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 5º):
I – da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II – da saída de ouro, na operação em que este não for ativo financeiro ou instrumento cambial;
NOVA REDAÇÃO DADA AO INCISO III DO ART. 3º PELO DECRETO Nº 25.193 DE 06/10/2004 – DODF 07/10/2004.
III – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior apreendidos ou abandonados (Lei nº 1.254/96, art. 5º, III);
NOVA REDAÇÃO DADA AO INCISO IV DO ART. 3º PELO DECRETO Nº 25.193 DE 06/10/2004 – DODF 07/10/2004.
IV – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior (Lei nº 1.254/96, art. 5º, IV);(NR)
V – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Distrito Federal;
VI – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;
VII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS;
VIII – do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, exceto quando prestados mediante a emissão de bilhete de passagem;
IX – da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
X – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou do título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;
XI – da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de:
a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso XIV;
b) bens ou serviços, adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente;
c) energia elétrica e de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;
d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular;
FICA ACRESCENTADA A ALÍNEA “E” AO INCISO XI DO ART. 3º PELO DECRETO Nº 37.127, DE 18/02/2016 – DODF DE 19/02/2016. EFEITOS A PARTIR DE 17/02/2016.
e) mercadoria não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 2006.
XII – do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
XIII – da constatação da existência de estabelecimento em situação cadastral irregular, em relação ao estoque de mercadorias nele encontrado;
XIV – da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária;
XV – do ato final do transporte iniciado no exterior;
XVI – da verificação da existência de mercadoria ou serviço em situação irregular;
XVII – do encerramento das atividades do contribuinte.
FICA ACRESCENTADO O INCISO XVIII AO ART. 3º PELO DECRETO Nº 34.375, DE 17/05/2013 – DODF DE 20/05/2013.
XVIII – da saída da mercadoria arrematada em leilão. (AC)
FICA ACRESCENTADO O INCISO XIX AO ART. 3º PELO DECRETO Nº 37.122, DE 16/02/2016 – DODF DE 17/02/2016.
XIX – da saída do estabelecimento remetente de bens ou do início da prestação de serviços em operações ou prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.
Nos destaques acima não há dúvida de que a tributação do ICMS deve incidir somente sobre as operações com mercadorias, não havendo a possibilidade de que o DF (ou outro Estado) tribute ICMS sobre os valor correspondente ao Pis e à Cofins, conforme vem ocorrendo.
O STJ – Superior Tribunal de Justiça decidiu por afetar os processos ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C[1]) nos Recursos Especiais nº 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, para delimitar a seguinte tese:
ACÓRDÃO
A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) para delimitar a seguinte tese controvertida:
“Legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.” e, igualmente por unanimidade, determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito (observada a orientação do art. 256-L[2] do RISTJ), conforme proposta do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
Brasília, 29 de novembro de 2023.
MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
Relator
Da mesma forma que o ICMS não faz composição das bases de cálculos do Pis e da Cofins, as referidas contribuições não podem compor a base de cálculo do ICMS.
Extrai-se a lição de que o contribuinte não fatura ICMS, e muito menos Pis e Cofins (que não são mercadorias), portanto, estas contribuições jamais poderiam estar compondo a base de cálculo do ICMS, que no caso concreto contraria a LC 87/96[3] e Decreto 18.955/1997 e seus anexos (RICMS/DF).
Já sinalizando e aliando-se à nova jurisprudência, o juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública do DF decidira/concedera em sede liminar para que rede de supermercados do DF posso excluir da base de cálculo do ICMS os valores referente aos Pis e à Cofins, que recorte a parte dispositiva, vejamos:
A impetrante requereu a concessão de liminar para apuração e o recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo.
Segundo a Lei nº 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final.
Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar.
Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial.
Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido.
Ainda que se trate de mandado de segurança preventivo, não faz sentido estender os efeitos da medida para estabelecimentos que não foram constituídos.
Em face das considerações alinhadas DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final.
Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias.
Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias.
Após, ao Ministério Público.
II – CONCLUSÃO
É bem provável que o STJ ao julgar o Recurso Especial em questão modulará os efeitos, o que provavelmente prejudicará os contribuintes que não tenham questionado a atual sistemática de base de cálculo do ICMS, assim, perderão a oportunidade de recorçar seu caixa.
Orientamos que o meio seguro para se questionar tributas, bases de cálculos é a via judiciária, pelas consequências já apontadas em outras publicações que se faz por meio administrativo.
[1] Art. 257-C. Findo o prazo de que trata o art. 257-A deste Regimento, o sistema contabilizará as manifestações e lançará, de forma automatizada, na plataforma eletrônica, suma com o resultado da deliberação colegiada sobre a afetação do processo à sistemática dos recursos repetitivos ou a admissão do incidente de assunção de competência. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016). Parágrafo único. Será afetado para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos ou admitido o incidente de assunção de competência à Corte Especial ou à Seção o processo que contar com o voto da maioria simples dos Ministros. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016).
[2] Art. 256-L. Publicada a decisão de afetação, os demais recursos especiais em tramitação no STJ fundados em idêntica questão de direito: (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016) I – se já distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem, para nele permanecerem suspensos, por meio de decisão fundamentada do relator; (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016) II – se ainda não distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem por decisão fundamentada do Presidente do STJ. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016).
[3] Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II – na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço.
