Por Luiza Calegari
Decisão, por maioria, pacifica divergência que havia entre as turmas de direito público da Corte
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o aviso prévio indenizado não conta como tempo de serviço para o cálculo da aposentadoria. Para o colegiado, o fato gerador da contribuição previdenciária é a atividade laboral e, nesse período, que vai de 30 a 90 dias, ela não ocorre.
A decisão pacifica divergência que havia entre as turmas de direito público do STJ. Por maioria, os ministros acompanharam o entendimento de Gurgel de Faria.
Ele partiu da interpretação do próprio STJ no julgamento do Tema 478. Nele, os ministros tinham definido que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio pelo fato de a verba ser indenizatória e não salarial.
Pela lógica, segundo o voto do ministro, se a natureza da verba é indenizatória e não há prestação de serviço, também não é possível computar o aviso prévio para efeito de contribuição previdenciária. Ele foi acompanhado em seu entendimento por Paulo Sérgio Domingues, Sérgio Kukina, Benedito Gonçalves, Francisco Falcão e Maria Thereza de Assis Moura.
Ficaram vencidos o relator do caso, Mauro Campbell Marques, e os ministros Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela. Para essa corrente, no aviso prévio indenizado, o empregado foi impedido de atuar por uma decisão unilateral do empregador. Assim, dizem, seria injusto não levar esse tempo em consideração para fins previdenciários.
A decisão foi dada em recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). No entendimento da segunda instância, o aviso prévio deve ser computado como tempo de serviço com base no artigo 487, parágrafo 1º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
O dispositivo diz que “a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”.
Para o INSS, esse entendimento viola o artigo 55 da Lei nº 8.213, que delimita o que configura tempo de serviço. A autarquia defende que todos os desembolsos indenizatórios estão excluídos do conceito de “salário de contribuição”, uma vez que não são destinados a retribuir os serviços prestados nem o tempo à disposição do empregador (REsp 2068311, REsp 2069623 e REsp 2070015).
Os ministros da 1ª Turma entendiam que, a partir do julgamento do repetitivo que excluiu a incidência de contribuição previdenciária do aviso prévio indenizado, não faz sentido reconhecer esse período como tempo de contribuição (REsp 2099121). Na 2ª Turma, no entanto, prevalecia o entendimento de que o mesmo precedente justificava a garantia da integração do período de aviso prévio ao tempo de serviço do empregado (REsp 2119520).
Segundo Pedro Eduardo Spitzner, diretor do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), que atuou como amicus curiae no processo, o julgamento afeta especialmente as pessoas atingidas pelas mudanças na reforma da Previdência de 2019, que instituíram idade mínima para aposentadoria.
“Em muitas situações, seriam esses dias ou meses a mais, conquistados por meio do cômputo do aviso prévio indenizado, que garantiriam ao segurado o direito à concessão da aposentadoria com fundamento em alguma regra que não exija idade mínima como, por exemplo, a do ‘direito adquirido’”, explica o advogado.
Ele afirma que o resultado já era esperado, uma vez que muitos julgamentos em temas de direito público, nos últimos anos, têm se orientado pela premissa de que não haveria fonte de custeio, e que se aplica ao caso analisado – se não incidiu contribuição previdenciária sobre o aviso prévio, não é possível considerá-lo para a aposentadoria.
Para o empregador, não haverá impacto relevante com esse julgamento, já que a Corte já tinha definido, há mais de 10 anos, que ele não precisava pagar a contribuição previdenciária. O baque será sentido, principalmente, pelas pessoas que estavam quase se aposentando em 2019 e dependiam do tempo de serviço para não ter que se sujeitar ao critério etário.
Segundo Spitzner, a definição do tema pela 1ª Seção deve acabar com a judicialização a respeito do assunto. “O INSS já não reconhecia como tempo de serviço o aviso prévio indenizado e, agora, o Judiciário não reconhece também”, resume.
Luís Gustavo Nicoli, sócio do Nicoli Sociedade de Advogados, complementa que a decisão prejudica os trabalhadores, “especialmente os que estão perto de se aposentar ou precisam de benefícios do INSS”. Ele recomenda que empregados e empregadores levem em conta esse impacto ao negociar rescisões e planejamentos previdenciários.
Nicoli ressalva, ainda, que o trabalhador continua tendo esse período reconhecido para fins trabalhistas, como indenização e FGTS, mas não para outros fins previdenciários, como salário-maternidade, auxílio-doença e pensão por morte.
