A Vara da Fazenda Pública de Barueri (SP) determinou a exclusão de multa e juros aplicados a uma empresa do setor de iluminação que havia deixado de recolher o ISS incidente sobre suas operações de franquia. A decisão levou em consideração o fato de que, desde fevereiro de 2018, a contribuinte possuía uma sentença transitada em julgado que afastava a exigência do imposto, com base na ausência de prestação de serviços nas atividades desenvolvidas.
Essa situação, no entanto, foi impactada pelo julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 300, que em 2020 declarou a incidência de ISS sobre contratos de franquia. Em 2023, com a análise dos Temas 881 e 885 de repercussão geral, a Corte estabeleceu que decisões judiciais definitivas que contrariem entendimentos posteriores do STF perdem eficácia, mesmo que já tenham transitado em julgado.
No caso concreto, o município de Barueri lavrou auto de infração cobrando o ISS dos anos de 2021 a 2023, acrescido de penalidade e juros, com base na tese firmada pelo STF. A cobrança elevava o débito para R$ 9,9 milhões. Com a nova decisão judicial, esse valor foi reduzido para R$ 7,7 milhões, em razão da exclusão dos encargos moratórios.
A juíza Graciella Lorenzo Salzman fundamentou sua decisão no entendimento do STF, destacando que a relativização da coisa julgada implica na perda dos efeitos da decisão anterior favorável à empresa. Contudo, observou que o próprio Supremo, ao modular os efeitos dos Temas 881 e 885 nos embargos de declaração, determinou que, nesses casos, não se aplica multa por descumprimento, já que o contribuinte agia sob amparo de decisão judicial válida à época.
Além de afastar a multa, a magistrada também excluiu os juros de mora, argumentando que, se o termo inicial da exigibilidade do tributo foi fixado retroativamente pelo STF, a contagem de mora só poderia se iniciar a partir desse marco. Assim, entendeu que os juros incidentes sobre o período anterior à decisão da Suprema Corte também não seriam devidos.
A discussão sobre a aplicação dos efeitos da modulação envolvendo a coisa julgada tem causado controvérsia entre contribuintes e entes federativos. Segundo Rafael Vega, do Cascione Advogados, que representa a empresa no processo, a decisão reforça a necessidade de que os julgamentos do STF sejam respeitados em sua integralidade. Para ele, “é necessário reconhecer que a empresa não descumpriu a lei, mas apenas seguiu decisão judicial que lhe assegurava o direito de não recolher o tributo. A cobrança de multa e juros seria indevida nesse cenário”.
A liminar concedida em Barueri se soma a outras decisões que vêm sendo proferidas com base nos efeitos práticos da modulação dos Temas 881 e 885, consolidando o entendimento de que, embora a tese do STF sobre a coisa julgada possa alterar o cenário da exigibilidade de tributos, não há espaço para penalizações retroativas contra quem agiu de boa-fé e amparado por decisão judicial transitada em julgado.
